在政治去全球化大行其道的同時，經濟全球化反而在進一步加深。隨著新一輪中國企業開展全球化佈局，國際糾紛的數量和複雜度不斷上升。面對國內外複雜多變的制度環境及交易糾紛帶來的挑戰，企業如何在混沌中把握勝機？本系列中，各律所和仲裁中心的爭議解決專家為讀者分享其寶貴經驗。
並換股作為企業間強強聯合、快速賦能增值的常見模式，成功實施可以帶來幾何倍數的增值及利潤。然而，若交易一方發生重大違約，仲裁救濟能否完全覆蓋守約方的損失？本文結合筆者曾參與的國內涉外合併換股仲裁糾紛案例進行分析。
仲裁申請人A公司是《合併換股協議》中的轉讓方，其名下B公司為國內某實體經濟行業品牌公司(下稱“標的公司”)。原始受讓方為多支跨境基金主體聯合收購方。交易途徑為原始受讓方先收購B公司全部股權，再與原始受讓方選定的C公司透過合併換股的方式，形成原始受讓方持有C公司部分股權、C公司全資持有B公司股權的最終架構。
上述股權轉換交易完成之後，原始受讓方根據股權轉讓合同，以C公司為渠道，將資金透過C公司間接注資給B公司。該行為除了可提升B公司的估值外，增資款還需償還B公司銀行借款。
但因C公司的實控人挪用了增資款，導致B公司未能及時獲得增資款清償銀行債務，進而使債務人B公司及擔保方A公司陷入了與銀行的訴訟糾紛。A公司只能依據約定的爭議解決方式向中國國內某仲裁機構提起仲裁。
客觀上無法透過調解/自行和解結案。大部分商事仲裁糾紛中，爭議各方在最終裁決出具前，都保留著和解或在仲裁委主持下進行調解的途徑。《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則(2024版)》第四十七條“仲裁與調解相結合”和《上海國際經濟貿易仲裁委員會(上海國際仲裁中心)仲裁規則(2024版)》第六章“仲裁與調解相結合”均對爭議各方調解或自行和解結案制定具體約定，體現了鼓勵爭議各方透過和解、調解的方式定分止爭。
但在涉及跨境基金主體的收併購交易中，即便理論上基金主體可以透過召開合夥人大會/股東會的形式作出決策，但往往因為有限合夥人之間無法達成一致，且執行事務合夥人亦無職權直接決定是否接受和解及和解的具體方式，導致大部分基金主體作為仲裁被申請人時寧可等待最終仲裁裁決的出具，亦不會主動提出(或接收)與申請人之間的調解、和解。
仲裁中的財產保全措施。根據中國《仲裁法》第二十八條第二款的規定，人民法院對境外被申請人的境外財產採取保全措施需要雙邊或多邊協定的前提，且境外被申請人的財產證明及線索的檢索較難查明，使得保全境外被申請人的境外財產在客觀上存在障礙。
若最終裁決要求多名被申請人是按份承擔責任而非連帶承擔，則將顯著影響對境外被申請人財產的強制執行成功率。
對標的公司的直接影響及間接影響。由於標的公司為中國法律設立的公司，其自身訴訟所採取的保全措施(如股權質押)及生效的訴訟判決文書可透過公眾渠道被檢索到。同時，由於大部分國際仲裁委員會的仲裁規則允許經仲裁庭請求後，仲裁委員會仲裁院院長/秘書長可以依職權單次或多次延長作出裁決書的期限，導致涉外商事仲裁裁決整體流程較國內訴訟更久。即便最終仲裁勝訴，申請人往往無法堅持到裁決書出具之日。同時由於目標公司大量負面公示資訊的存在，會對品牌、產品造成大量的負面輿論，即便在合併換股協議中約定了“股權迴轉”，但股權迴轉後的標的公司的價值已不如轉出之前的價值。
雖然《紐約公約》使仲裁裁決在跨境執行中比申請人所在國的訴訟判決文書更具備可執行性，但跨境仲裁的難點一般在於救濟可執行性和救濟時效性。此外，合併換股交易架構中，往往無法直接接觸到最終受讓方，導致對其履約能力和合作意向無法進行直觀判斷，因此筆者建議：
作者 | 大成律師事務所高階合夥人張玲、律師樑子勁
本文刊載於《商法》2024年10月刊，原標題為“跨境合併換股糾紛的仲裁難點”。如欲閱讀電子版，歡迎瀏覽《商法》官網。
本系列文章依據《商法》2024年10月刊《亂中取勝》主題報告出版次序排列
