刑事法中的迴避規定該廢除了！

刑事訴訟中，迴避是指與案件有法定利害關係或者其他可能影響案件公正處理關係的人員及機構，不得參與該刑事案件的處理的一種刑事訴訟制度。可是，我們在庭上提回避時，卻總是遭遇審判長的當庭駁回且不得複議，導致迴避申請根本沒有救濟渠道。如果中國刑事審判中申請回避——當庭駁回——不得複議成為常態，該制度確實可以廢除了。

長治黎城法院審理王現勇王現敏案時，王現勇曾對公訴人提出迴避申請，理由是他控告該違法辦案的公訴人，提刑事自訴，已經形成了控告與被控告的關係，所以依據刑訴法第29條之四申請回避。結果遭法官當庭駁回。二審時，他又對不讓他參加庭前會議的審判長提出迴避申請，結果還是遭當庭駁回且不得複議。“當庭駁回”成了合議庭殺手鐧。

本來，刑事訴訟法規定了，審判人員、檢察人員、偵查人員的迴避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定；院長的迴避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機關負責人的迴避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。但一旦審判長祭出“當庭駁回”大殺器，這一切都沒用了，救濟途徑也被徹底堵死。

昨天在吉林梅河口市人民法院審理孫軍案時，我當庭提出對公訴人的迴避。迴避的理由是：

孫軍涉嫌職務侵佔罪和違規不披露重要資訊罪，系梅河口市人民檢察院公訴人張某承辦審查起訴。辯護人發現公訴人在審查起訴過程中，不正確履職，嚴重影響案件的公正處理：

1、違規不披露重要資訊罪，根據最高法、最高檢關於貫徹執行《關於辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》有關問題的通知第7條的規定，應當由中級人民法院管轄，同級人民檢察院負責提起公訴。公訴人明知該罪名不應由基層檢察院起訴，仍於2023年8月7日以梅檢刑訴[2023]273號《起訴書》向梅河口市人民法院提起公訴，後於2023年11月6日以梅檢刑變訴[2023]的5號《變更起訴決定書》撤回該罪名。這種對於無管轄權的罪名先起訴後撤訴的不正確履職，不僅造成司法資源的浪費，而且人為製造了兩個罪名在不同層級司法系統內的不同訴訟階段，阻礙了兩個罪名事實上的併案。

2、《人民檢察院刑事訴訟規則》第328條第四款規定：“一人犯數罪、共同犯罪和其他需要併案審理的案件，只要其中一人或者一罪屬於上級人民檢察院管轄的，全案由上級人民檢察院審查起訴。”公訴人張某檢察官明知根據上述規定，孫軍涉嫌的違規不披露重要資訊罪既然移送上級人民檢察院管轄了，職務侵佔罪也應一併移送上級人民檢察院審查起訴，但其仍堅持對該罪名的起訴而不撤訴，又違反了《人民檢察院刑事訴訟規則》第328條及刑訴法司法解釋第15條的明確規定，屬於因不正確履職造成的一人犯數罪卻人為分案後分別在不同層級的法院審理，嚴重影響了被告人的合法權利。

3、該案由梅河口市公安局移送梅河口市人民檢察院審查起訴時，辯護人曾提交書面意見，也曾與承辦人張某面對面溝通交流，當時張某也明確表示該案涉案金額大，應該由上級通化市人民檢察院管轄，但最終仍堅持起訴。而且在起訴時又違規對同案被告人分案起訴，造成幾名被告人無法進行共同質證，共同辯論，無論哪個案件先審先判都會影響和限制後審案件的辯護空間，這又違背了《刑事訴訟法解釋》第220條第一款的規定。

辯護人代表被告人孫軍對公訴人不正確履職行為進行控告，被告人與公訴人之間形成了控告人與被控告人的關係，這種關係勢必會影響案件的公正處理。現依據《刑事訴訟法》第29條第四項，刑訴法司法解釋第28條第六項，以及《檢察人員任職迴避和公務迴避暫行辦法》第九條的規定，對公訴人提出迴避申請，請檢察長決定。

公訴人當時說，這個問題要回去請示檢察長，由檢察長作出決定。合議庭也認為，公訴人的迴避應該由檢察長決定，於是決定休庭，下午再開。我預料該申請還是會遭駁回，但想依據法律規定申請複議一次。但沒想到，下午復庭後，公訴人不但沒有拿來檢察長的決定，而自己認為，該申請不符合刑訴法第29條、30條的規定，建議合議庭當庭駁回。我真沒想到，他自己上午說的話，還能出爾反爾，自己吞回去。

我強調，刑訴法第31條既然規定公訴人的迴避應由檢察長決定，那合議庭的審查只能是形式審查，否則就等於提前把檢察長的工作都做了，是越廚代庖。如果申請根本沒有依據刑訴法第29條規定，那可以當庭駁回，但我的申請既然是依據刑訴法第29條的，那實質審查權就應該給檢察長，否則偵查人員、檢察人員、審判人員的迴避決定大權就全部由合議庭獨攬，刑訴法第31條就可以直接廢除了，而且永遠都沒有救濟途徑。

可惜，合議庭根本聽不進去，為了強推庭審，還是再次當庭駁回迴避申請且不得複議。我好歹是書面申請，附了法律依據的，連一個書面的駁回決定都不給我。不管我提什麼理由，都難免陷入“當庭駁回”的死迴圈。

刑訴法第29條規定的“其他關係”，肯定不是前述的近親屬、利害關係等等，如果這樣，還規定這個兜底條款幹什麼？我們認為，這個“關係”應當可以延伸為控告人和被控告人的關係，即檢法人員沒有秉持客觀公正立場，被告人及其辯護人可以提出控告，此時被控告人與案件結果就有了利害關係。任何人不能做自己的法官，對審判人員、檢察人員、偵查人員的迴避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定，這個條款就是為了規避合議庭濫用駁回權。

非常遺憾的是，實踐中還是陷入了審判長駁回一切迴避申請且不得複議的怪圈，成了迴避申請無法獲得救濟的死迴圈。那乾脆不如廢除刑訴法中關於迴避制度的相關規定，不當不立勝過又當又立！

附刑事訴訟法：

第二十九條審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避：

(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;

(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關係的;

(三)擔任過本案的證人、鑑定人、辯護人、訴訟代理人的;

(四)與本案當事人有其他關係，可能影響公正處理案件的。

第三十條審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委託的人的請客送禮，不得違反規定會見當事人及其委託的人。

審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們迴避。

第三十一條審判人員、檢察人員、偵查人員的迴避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定;院長的迴避，由本院審判委員會決定;檢察長和公安機關負責人的迴避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。

對偵查人員的迴避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。

對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人可以申請複議一次。