為了落實十八屆四中全會提出的“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”的改革任務，立法者在2018年修改《刑事訴訟法》時，以前期試點經驗為基礎，將“認罪認罰從寬”確立為刑事訴訟中的一項基本原則，並從偵查程式、審查起訴程式和審判程式以及強制措施、律師幫助等方面，對認罪認罰從寬制度作出了系統的規定。其中，新增的《刑事訴訟法》第176條第2款規定：“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，並隨案移送認罪認罰具結書等材料。”據此，提出量刑建議成為人民檢察院對認罪認罰案件提起公訴時的一項法定義務。在此基礎上，新增的《刑事訴訟法》第201條（以下簡稱“一般應當採納”條款）進一步規定：“對於認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當採納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；（二）被告人違背意願認罪認罰的；（三）被告人否認指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形。人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議後仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。”根據這一規定，人民檢察院在認罪認罰案件中提出的量刑建議對人民法院的裁判具有實體上的約束力，這表現在兩個方面：（1）除法定的五種例外情形以外，人民法院應當採納量刑建議；（2）即使人民法院經審理後認為量刑建議“明顯不當”，也不能直接判處不同於量刑建議的刑罰，而應當賦予人民檢察院調整量刑建議的機會。對此，“兩高三部”2019年10月24日聯合出臺的《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《認罪認罰指導意見》）第41條第1款規定：“人民法院經審理，認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議有異議且有理有據的，人民法院應當告知人民檢察院，人民檢察院可以調整量刑建議。人民法院認為調整後的量刑建議適當的，應當予以採納；人民檢察院不調整量刑建議或者調整後仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。”據此，人民法院認為量刑建議明顯不當或者被告人、辯護人對量刑建議有異議且有理有據的，有通知人民檢察院調整量刑建議的義務，只有在人民檢察院拒絕調整或者調整後仍然明顯不當的，人民法院才能“依法作出判決”。
2018年《刑事訴訟法》生效施行以後，圍繞“一般應當採納”條款，最高人民檢察院和最高人民法院的理解出現了分歧。最高人民檢察院的領導認為，“刑事訴訟法在認罪認罰從寬制度的程式設計中，要求檢察機關提出量刑建議並且要求除非量刑建議明顯不當的法院應當採納，一定程度上就是將法官自由裁量權作出部分讓渡，實現司法資源的最佳化配置，提升訴訟效率。”因此，最高人民檢察院順勢提出了檢察官在整個刑事訴訟中尤其是認罪認罰從寬制度中承擔主導責任的觀點，不僅積極主張地方人民檢察院原則上應當提出“確定刑”量刑建議，而且鼓勵地方人民檢察院對量刑建議無“明顯不當”而未被法院採納的案件判決提出抗訴。2021年12月3日最高人民檢察院印發的《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導意見》第37條明確規定：“人民法院違反刑事訴訟法第二百零一條第二款規定，未告知人民檢察院調整量刑建議而直接作出判決的，人民檢察院一般應當以違反法定程式為由依法提出抗訴。”而最高人民法院的領導則認為，“認罪認罰從寬制度雖然改變了傳統的刑事訴訟模式，……實現了公訴權由檢察機關乾綱獨斷型向檢察機關與當事人、辯護律師協商分享型的轉變，但這一訴訟模式轉型並不影響法院的中立判斷地位，其改變的只是國家公訴權的減讓，不是國家審判權的前移，故並未改變法院依法獨立審判公正裁量刑罰的職責，也未改變公檢法三機關之間的配合、制約關係。”“定罪量刑作為審判權的核心內容，具有專屬性，檢察機關的量刑建議仍然屬於程式職權，是否適當、是否採納，要由人民法院依法裁判”。針對最高人民檢察院支援地方檢察院對一審法院未建議調整量刑建議而直接作出不同於量刑建議的判決提出抗訴的立場，最高人民法院在第1409號指導案例——“蘇桂花開設賭場案”的分析意見中作出瞭如下回應：“人民法院在庭審中已就量刑充分聽取控辯雙方意見，並在此基礎上依法徑行作出判決的，不屬於程式違法，符合確保裁判形成在法庭的庭審實質化要求，同時還避免了因量刑建議調整造成審判週期的延長和司法資源的浪費。檢察機關以此提起抗訴的，二審法院應全面審查，審理後認為一審判決事實認定、定罪量刑沒有錯誤的，不應以程式違法為由發回重審。”
學界對“一般應當採納”條款也有兩種不同意見。多數人持反對意見，認為量刑是法律適用問題，經控辯雙方協商一致的量刑建議對法庭沒有約束力，對審判中查明的犯罪行為如何量刑，屬於法庭固有的職權；國家立法中出現“一般應當採納”條款，不僅不符合訴訟原理，而且違背“人民法院依法獨立行使審判權”的原則。有學者提出，《刑事訴訟法》第201條的“一般應當採納”條款，在立法論上存在嚴重失誤，因為“它直接衝擊控審分離這一現代刑事訴訟的基石性原則……控方由此獲得了部分審判者的職能。”少數人持贊同意見，認為一般意義上的量刑建議僅是人民檢察院的求刑，它僅具有程式意義，對法院的量刑並無約束力，但在認罪認罰從寬制度中，量刑建議已經不僅僅是人民檢察院的單方意志，而是控辯雙方協商後所形成的合意。對於這種量刑建議，《刑事訴訟法》第201條賦予了其對法院“有條件的拘束力”，即量刑建議如符合條件，對法院就具有拘束力；如不符合條件，則無拘束力。這既是保障認罪認罰從寬制度取得應有功效的需要，又符合司法規律和訴訟原理。
以上兩種意見之爭對司法實踐產生了廣泛的影響。地方檢、法兩院圍繞認罪認罰案件量刑建議的實體約束力問題經常發生意見分歧，其中極少數案件如餘金平交通肇事案甚至引發了社會各界的廣泛關注，對認罪認罰從寬制度的公正實施產生了一定影響。
實踐證明，如何認識和對待認罪認罰案件量刑建議的實體約束力問題，不僅直接影響認罪認罰從寬制度的科學設計和正確實施，而且關係到憲法有關原則的維護和我國刑事司法改革的基本走向。
筆者同意學界多數人的意見，認為不應在立法上賦予認罪認罰案件量刑建議對量刑裁判的約束力，對《刑事訴訟法》第201條的“一般應當採納”條款規定應當予以廢止。本文擬從四個方面對此加以論證，並在此基礎上提出相應的修法建議。
一、“一般應當採納”條款賦予認罪認罰案件量刑建議實體約束力的基礎條件不能成立
2018年《刑事訴訟法》之所以明確要求人民法院“一般應當採納”人民檢察院在認罪認罰案件中提出的量刑建議，最重要的原因在於認罪認罰案件量刑建議的特殊性，即“它不再是檢察機關單方的意志，而是控辯雙方達成的合意，甚至一定程度上也反映了被害方的意見”“於犯罪嫌疑人而言，它是檢察機關‘帶有司法公信力的承諾’；於審判機關而言，它是控辯協商的結果。”“一般應當採納”條款“體現了對控辯合意的尊重，既體現了對犯罪嫌疑人、被告人與國家和解、與被害人和解的鼓勵，同時也賦予了審查起訴階段控辯協商的正當性”。少數意見認為賦予量刑建議有條件的約束力有利於保障認罪認罰從寬制度取得應有功效的觀點正是出於上述考慮，也反映了立法者對“透過控辯協商形成量刑建議”的良好期待。
然而，2018《刑事訴訟法》並未確立基於平等、自願原則的控辯協商機制，甚至連“協商”二字都諱莫如深。雖然《刑事訴訟法》第173條要求人民檢察院在告知訴訟權利和認罪認罰的法律規定的基礎上，就“涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規定”“從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議”“認罪認罰後案件審理適用的程式”等事項聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師以及被害人及其訴訟代理人的意見，並記錄在案，《認罪認罰指導意見》第33條也要求“人民檢察院提出量刑建議前，應當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，儘量協商一致”，但由於以下三點原因，人民檢察院聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師意見、形成量刑建議的過程基本上不存在“量刑協商”：
（1）認罪認罰從寬制度採取了“認罪認罰在前、裁量從寬在後”的“職權從寬”模式，同時又禁止對證據不足的案件適用認罪認罰從寬制度，因而人民檢察院沒有動力與犯罪嫌疑人進行認罪認罰協商。
（2）原有的“超職權主義”刑事訴訟構造本來就存在控辯失衡以及未決羈押率和有罪判決率畸高等缺陷，絕大多數犯罪嫌疑人在偵查階段就已經供述了犯罪事實，而認罪認罰從寬制度又要求犯罪嫌疑人原則上必須“同意量刑建議”才能獲得從寬處理的“利益”，因而犯罪嫌疑人沒有籌碼與人民檢察院進行協商。
（3）絕大多數犯罪嫌疑人在決定認罪認罰前後均沒有辯護律師的辯護，檢察官在就量刑問題聽取犯罪嫌疑人意見時一般也不會讓辯護律師參與，因而犯罪嫌疑人也沒有能力與檢察官進行“量刑協商”。
正因為如此，人民檢察院量刑建議的形成過程實際上僅僅是檢察官在履行權利告知義務後單方面提出量刑建議、犯罪嫌疑人被迫同意、值班律師或辯護人簽字背書的過程，人民檢察院最終提出的量刑建議雖有“控辯合意”之形而無控辯合意之實。
根據筆者持續五年多的實證調研，“控辯之間”真正的“量刑協商”僅僅存在於被追訴人有辯護律師，且指控的犯罪事實、證據等方面存在某些特殊問題的少數案件中，在這樣的案件中，檢察官基於業績考核等壓力不得不接受辯護律師據理力爭的量刑意見。相反，“量刑協商”更多地發生在“控審之間”，即檢察官將擬提出的量刑建議事先徵得審判法官同意，然後再讓犯罪嫌疑人簽署具結書，從而確保最終提出的量刑建議獲得審判法官採納。這樣既滿足了檢察系統對量刑建議採納率的嚴格考核要求，又在形式上符合“一般應當採納”的規定。
因此，就量刑建議形成過程的基本面觀察，那種認為認罪認罰從寬制度“確立了中國式的控辯協商機制”或者“以取得一致意見為目標並簽署認罪認罰具結書的‘聽取意見’體現了控辯協商”的觀點，基本上只是一種理論推演而非司法實情。
正因為人民檢察院的量刑建議未能反映或充分反映犯罪嫌疑人或辯護律師的意見，司法實踐中多次出現了以下兩種“怪象”：其一，被追訴人於審查起訴階段在值班律師或辯護律師見證下籤署了認罪認罰具結書，人民檢察院根據具結書內容提出了量刑建議，但辯護律師在審判階段卻堅持作無罪辯護，或者超出量刑建議範圍要求法庭進一步對被告人從寬處罰。其二，被追訴人於審查起訴階段在值班律師或辯護律師見證下籤署了認罪認罰具結書，人民檢察院根據具結書內容提出了量刑建議，辯護律師雖然認為被告人無罪，但擔心作無罪辯護將導致被告人被定罪後失去從寬處罰的機會，違心作“罪輕辯護”，但法院審理後依法宣告被告人無罪。
因此，以認罪認罰案件中的量刑建議是“控辯協商的成果”、體現了人民檢察院“帶有司法公信力的承諾”等為由而要求法院“一般應當採納”，不僅與認罪認罰從寬制度的“職權從寬”模式相沖突，而且與量刑建議的實際形成過程不符。換言之，賦予認罪認罰案件量刑建議實體約束力的基礎條件事實上不能成立。
在支援以控辯合意為基礎賦予量刑建議實體約束力的學者和實務專家看來，賦予量刑建議實體上的拘束力，“最大限度地消弭了‘可以’從寬的不確定狀態”，有利於“增強從寬利益的確定性和可預期性，確保制度層面從寬承諾的兌現，強化對被追訴人認罪認罰和同意程式簡化的激勵，從而保證認罪認罰從寬制度功能和價值的最終實現”，“鼓勵犯罪嫌疑人認罪認罰”，並積極參與控辯協商。似乎這樣就可以破解“坦白從寬、牢底坐穿”的司法窘境。然而，在法官享有最終裁判權並且必須對裁判的事實基礎和法律依據終身負責的制度下，人民檢察院作為控方一方“當事人”對被追訴人作出的所謂“量刑承諾”並不總是能夠得到兌現，在重罪和重刑案件中，不能兌現的風險更大。被追訴人在審查起訴階段透過簽署認罪認罰具結書所獲得的量刑承諾，與其說是為了被追訴人提供從寬處罰的確定性預期，不如說是為了人民檢察院提前鎖定公訴案件的“勝訴”結局。在認罪認罰從寬制度的適用範圍不受限制、自願平等的控辯協商機制尚未建立的前提下，不加區別地賦予量刑建議實體上的約束力，不僅不能切實解決“坦白從寬”政策長期難以兌現的難題，反而可能會加劇普通犯罪偵查和職務犯罪調查中的“誘供”現象，最終損害司法的公信力和認罪認罰從寬制度的正當性。
二、“一般應當採納”條款違反了控審分離的訴訟原理和專門機關分工負責、互相配合、互相制約的憲法原則
退一步說，即使人民檢察院的量刑建議正如立法者預期的那樣是控辯雙方協商後達成的“合意”，是否就能夠直接賦予其對量刑裁判的約束力？答案仍然是否定的，因為這違反了近代以來刑事訴訟中控審分離的基本原理和公檢法三機關“分工負責、互相配合、互相制約”的憲法原則。
量刑建議是指人民檢察院對提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執行方式等向人民法院提出的建議。作為公訴權的組成部分，量刑建議屬於公訴機關提出的一種量刑請求，它以指控的犯罪事實、情節為基礎，以相關實體法規定和司法解釋為根據，其是否適當，需要法院依法開庭審理後才能作出判斷。
根據近代以來刑事訴訟中的控審分離原則，公訴只能啟動審判程式，公訴請求屬於審判的物件，它可以限制審判的範圍，但不對裁判產生預決效力。相反，公訴請求涉及被追訴人的基本人權，它必須接受中立的法院依照法定程式進行的公開、公正的審理，以保障被告人免受非法的或者無根據的刑事懲罰。正如哈耶克所言：“只有在根據法律進行審判的情形下——這意味著只有在獨立的法院具有最終裁定權的場合下——程式性保障才是對自由的保障”。
控審分離的訴訟原理在我國刑事訴訟中的直接體現是《刑事訴訟法》第3條確立的“偵查權、檢察權、審判權由專門機關依法行使”原則，該條規定：“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批准逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力。”這一規定明確了公安機關、人民檢察院和人民法院在刑事訴訟中的職權分工，其中，“法律特別規定”是指涉及公安機關相關職權的特別規定，例如，《刑事訴訟法》第308條規定：“軍隊保衛部門對軍隊內部發生的刑事案件行使偵查權。中國海警局履行海上維權執法職責，對海上發生的刑事案件行使偵查權。對罪犯在監獄內犯罪的案件由監獄進行偵查。軍隊保衛部門、中國海警局、監獄辦理刑事案件，適用本法的有關規定。”《國家安全法》第42條規定：“國家安全機關、公安機關依法蒐集涉及國家安全的情報資訊，在國家安全工作中依法行使偵查、拘留、預審和執行逮捕以及法律規定的其他職權。有關軍事機關在國家安全工作中依法行使相關職權。”根據這些規定，軍隊保衛部門、中國海警局、監獄和國家安全機關對特定型別的刑事案件行使相當於公安機關的偵查、拘留、執行逮捕和預審的權力，但人民檢察院依法行使“檢察、批准逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴”等權力、人民法院依法行使“審判”權，沒有特別規定。除了上述特別規定以外，“其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力”，這不僅意味著公、檢、法以外的機關不得行使偵查權、檢察權和審判權，而且意味著公安機關不得行使檢察權和審判權，人民檢察院不得行使審判權，人民法院不得行使偵查權和檢察權。
除了《刑事訴訟法》規定的專門機關依法行使職權原則以外，《憲法》對於公檢法三機關在刑事訴訟中的相互關係也有明確的要求。《憲法》第140條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律”。這一規定是我國公檢法三機關在刑事訴訟中協調相互關係的基本準則，充分體現了我國刑事司法體制的特點。所謂“分工負責”，是指人民法院、人民檢察院和公安機關在刑事訴訟中應當根據法律規定的職權分工，在各自的職權範圍內進行活動，各司其職，各負其責，既不能互相代替，也不能互相推諉。互相配合，是指人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當在分工負責的基礎上，互相支援，通力合作，使案件的處理能夠前後銜接，協調一致，共同完成刑事訴訟任務。互相制約，是指人民法院、人民檢察院和公安機關在刑事訴訟過程中，應當按照職責分工和法定程式，互相制衡，互相監督，以防止發生錯誤或及時糾正錯誤，力爭做到不錯不漏，不枉不縱。在分工負責、互相配合、互相制約原則中，分工負責是互相配合、互相制約的前提和基礎，沒有分工，配合與制約就無從談起，“就會演變成國家權力封閉執行的局面，導致訴訟職能合一”。習近平總書記在關於《中共中央關於全面依法治國若干重大問題的決定》的說明中明確指出：“我國刑事訴訟法規定公檢法三機關在刑事訴訟活動中各司其職、互相配合、互相制約，這是符合中國國情、具有中國特色的訴訟制度，必須堅持。”《認罪認罰指導意見》第4條也明確規定：“辦理認罪認罰案件，公、檢、法三機關應當分工負責、互相配合、互相制約，保證犯罪嫌疑人、被告人自願認罪認罰，依法推進從寬落實。”
然而，2018年《刑事訴訟法》新增的第201條要求人民法院在對認罪認罰案件作出判決時“一般應當採納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”，不採納的只限於該條列舉的五種例外情形。這一規定與簡化認罪認罰案件審理程式的諸多規定結合在一起，對我國刑事訴訟中的控、審關係進行了重大調整，其實質是將認罪認罰案件的審判權在立法上部分地轉移給了處於刑事案件“原告”地位的人民檢察院，而人民法院對認罪認罰案件的審理則淪為“確認式庭審”。這無異於直接要求人民法院“協助”人民檢察院履行其對被追訴人的所謂“量刑承諾”，使人民法院與人民檢察院共同承擔追訴犯罪的職責。其結果很可能會架空人民法院刑事審判的實體審查功能，削弱審判權對公訴權的制約功能，弱化審判權對被告人的司法保護功能。拉德布魯赫曾經指出：“控告人如果成為法官，就需要上帝作為律師。”“一般應當採納”條款不僅與控審分離原則所蘊藏的保障裁判者中立、防止追訴權濫用、強化辯護權的基本價值背道而馳，而且與公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約的憲法原則直接牴觸，與人民法院依法獨立行使審判權的憲法原則的內在精神也不相符。
三、“一般應當採納”條款違反認罪認罰從寬制度的職權主義訴訟基礎和認罪認罰情節的“裁量從寬”性質
我國刑事訴訟雖然在審判程式中採取了“控辯對抗”的訴訟形式，但從整體訴訟構造來看，它基本上可以歸入“職權主義”訴訟模式，如公安機關、人民檢察院和人民法院等專門機關主導真實發現全過程，人民檢察院提起公訴時須一併向人民法院移送全案訴訟證據材料，法官主導庭審證據調查和法庭辯論程式，法院對公訴案件只有經實體審理後確認“案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪”時，才能作出有罪判決，並“根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度”以及刑法及其司法解釋的相關規定決定是否判處刑罰以及判處何種刑罰。
認罪認罰從寬制度並不存在一套獨立的適用程式，而是內嵌於原有的偵查、審查起訴和審判程式中、運行於職權主義訴訟基礎之上的。《認罪認罰指導意見》第2條明確規定：“辦理認罪認罰案件，既要考慮體現認罪認罰從寬，又要考慮其所犯罪行的輕重、應負刑事責任和人身危險性的大小，依照法律規定提出量刑建議，準確裁量刑罰，確保罰當其罪，避免罪刑失衡。”《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導意見》第1條第2款也明確規定：“對認罪認罰案件，人民檢察院應當在全面審查證據、查明事實、準確認定犯罪的基礎上提出量刑建議。”因此，認罪認罰案件的量刑建議同樣必須遵守實體真實原則和《刑法》第61條規定的量刑原則，即“根據犯罪的事實、性質、情節和對於社會的危害程度等，依照刑法、刑事訴訟法以及相關司法解釋的規定提出”。這意味著，認罪認罰案件的量刑建議只有在其賴以依據的“犯罪事實清楚，證據確實充分，指控的罪名準確”，且量刑建議的內容適當時，才能得到法院的採納。因此，即使被追訴人對指控的犯罪事實無異議，並且同意人民檢察院提出的量刑建議，人民法院仍然需要對案件進行實體審理，並且就被告人是否構成犯罪、構成何罪、應否判刑、判處什麼刑作出最終的裁判。如果人民法院與控辯雙方沒有異議的事實認定和法律適用問題意見不一致，例如認為人民檢察院的量刑建議所依據的事實、情節不成立，致使量刑建議不合法或不適當時，“出於‘裁判者負責’的要求，法院必須遵循自己的專業判斷。”
檢察系統的相關領導認為，對於人民檢察院提出確定刑量刑建議的案件，“法官只需確認犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰是在充分了解制度內涵和後果基礎上的自願選擇，即可直接採納量刑建議作出判決，無須重複審查事實證據以及在幅度的量刑建議內進行二次考量”。這種觀點無異於主張以人民檢察院對案件事實、證據的審查判斷代替人民法院的獨立審查判斷，這不僅違反了量刑裁判的基本原理，而且實踐中也不可能得到法院的接受。
另外，根據法學界和法律實務界的通說，除《刑事訴訟法》第182條規定的特殊情形外，認罪認罰從寬制度下的所謂“控辯協商”，只限於量刑問題和程式適用問題，並不包括犯罪事實、罪名、罪數等問題。不僅如此，對認罪認罰被告人的量刑從寬，並不是“協商從寬”，而是司法機關依職權“裁量從寬”，“犯罪嫌疑人、被告人只是透過認罪認罰來爭取從寬，而不是就定罪量刑進行討價還價”。“一般應當採納”條款忽視量刑建議的事實基礎和法律依據以及對認罪認罰情節的“裁量從寬”性質，片面地賦予量刑建議對量刑裁判的約束力，相當於推定認罪認罰案件人民檢察院指控犯罪事實的成立和量刑建議的合法性。人民法院如果嚴格執行這一條款，就需要自動認可人民檢察院指控併為被告人所承認的犯罪事實，其結果很可能導致人民法院放棄對量刑建議賴以形成的犯罪事實基礎、法律依據和量刑建議合法性的審查，放棄量刑裁判對實體真實原則、罪責刑相適應原則的堅守，把法律規定的“可以從寬”變成“控辯協商從寬”甚至“交易從寬”，這與職權主義訴訟構造中法院的審判職責以及“認罪認罰情節”的“裁量從寬”性質是難以相容的。反之，如果人民法院依法獨立履行實體審理職責，確認犯罪事實清楚、證據確實充分、指控的罪名準確、量刑建議適當後才採納量刑建議，那麼，至少在部分案件中又很可能會出現“檢法衝突”。
事實上，只要人民法院堅持對認罪認罰案件進行實體審理，堅持以“量刑適當”作為採納量刑建議的法定標準，那麼，它對認罪認罰案件量刑建議的採納與非認罪認罰案件量刑建議的採納在實質條件方面便不再有任何區別，因而“一般應當採納”條款也就不再有單獨存在的價值。
四、“一般應當採納”條款不符合兩大法系協同型刑事司法的普遍經驗
從比較法經驗來看，大陸法系職權主義刑事訴訟與英美法系當事人主義刑事訴訟分別屬於“政策實施型”和“糾紛解決型”訴訟模式。只有當事人主義訴訟才把公訴案件當作政府與百姓之間的“糾紛”對待，實行“當事人推進原則”和“當事人處分原則”，被告人的有罪答辯經法官審查符合自願性、明智性並具有必要的事實基礎後直接予以確認。而職權主義刑事訴訟傳統上以發現實體真實為基本理念，並不承認公訴案件是政府與百姓之間的糾紛；相反，它要求法院在指控範圍內依職權查明事實真相，即使被告人當庭供述犯罪事實或者承認有罪，法院也不能直接判決被告人有罪，而必須把最終判決的刑罰建立在法庭查明的事實真相和責任主義之上。20世紀80年代以後，雖然不少大陸法系國家基於司法效率的考慮紛紛建立了不同形式的協同性司法或者放棄審判制度，但其適用範圍都受到嚴格的限制，一般都禁止其適用於最嚴重的刑事案件。德國正式審判中的認罪協商制度雖然沒有罪行輕重的限制，但僅僅適用於檢察官申請正式審判且被告人不認罪的案件，“現行犯和已經較早作出（可採的）供述的被告人並無任何交易可做”。
更為重要的是，雖然協同型司法或放棄審判制度在世界範圍內呈現快速發展的趨勢，但立法例上明確賦予檢察官量刑建議對裁判約束力的極為罕見。《國際刑事法院羅馬規約》第65條第5款也明確規定，控辯雙方關於變更指控、有罪答辯或判處刑罰的任何協議，對國際刑事法院都不具有任何約束力。即使在答辯交易制度盛行的美國，立法也沒有要求法官“一般應當採納”檢察官的量刑建議。
根據美國《聯邦刑事訴訟規則》第11條的規定，聯邦檢察官可以與被告方協商達成A、B、C三種類型的答辯協議，其核心內容都是以何種條件換取被告人的有罪答辯。A型協議為“指控交易”，即檢察官以同意放棄或者申請撤回部分指控的方式換取被告人的有罪答辯。B、C兩種協議為均“量刑交易”，其中B型協議為“非約束型量刑協議”，即檢察官為了換取被告人的有罪答辯，可以建議或者同意不反對被告人申請判處某種確定刑或幅度刑，或者應當適用或不適用某一特定的量刑指南條款、政策規定或者量刑因素，這種量刑建議或量刑申請對法庭沒有約束力。C型協議為“約束型量刑建議”（binding plea agreement），即檢察官為了換取被告人的有罪答辯，可以同意某種確定刑或幅度刑是對案件的適當處理，或者應當適用或不適用某一特定的量刑指南範圍、政策規定或者量刑因素，這種協議一經法官批准，其中的量刑建議或量刑申請便對法官具有約束力。在司法實踐中，聯邦檢察官通常會與被告人達成同時包含指控交易和量刑交易的“混合協議”。但無論哪種協議，對法官都沒有預定的約束力，都必須經過法官審查批准。美國《聯邦量刑指指南》第六章關於“答辯協議程式的政策陳述”明確要求，對於C型答辯協議，法庭只有在確認符合下列情形之一的，才能予以接受：（1）協議的量刑在可適用的量刑指南幅度內；（2）協議的量刑雖在量刑指南幅度以外，但具有正當理由，且這些理由已被明確記載於《量刑理由陳述表》中。在司法實踐中，法官可以有多種理由決定不批准答辯協議，例如協議中的犯罪指控未能充分反映犯罪的嚴重性、過度限制了法官的量刑裁量權或者“與司法的健全執行相悖”等。
顯然，其中與我國《刑事訴訟法》第201條規定最為接近的是C型協議。但是，這種協議在美國存在廣泛爭議，受到很多法官和負責製作量刑前報告的緩刑監督官的反對，因而其實際適用率很低。例如，1996年公佈的一項面向聯邦85個司法區緩刑監督官的問卷調查結果顯示，在73%的司法區中，C型協議的適用率在5%以下，適用率超過55%的司法區只有3%。2005年美國聯邦最高法院將聯邦量刑指南由強制性規範改為參考性規範之後，C型答辯協議有所增加，但適用率仍然有限。例如，有學者在2019年1月1日至6月1日判決的7700件聯邦刑事案件中隨機抽選77件適用答辯交易程式處理的案件分析發現，其中只有15件包含C型答辯協議，佔比為19.5%。
實際上，聯邦檢察官對量刑的影響主要不是透過簽署C型答辯協議，而是透過A型答辯協議以及B型答辯協議關於量刑事實的約定（stipulation），即透過指控犯罪數量、罪行輕重、量刑事實的選擇等限制法官可以適用的量刑指南條款以及偏離量刑指南的權力，而不是透過量刑建議直接限制法官的量刑裁量權；有的量刑協議甚至不採取檢察官提出量刑建議的形式，而採取檢察官不反對被告人一方提出量刑申請的形式。雖然法官基於對檢察官指控權力和控辯合意的尊重以及訴訟便利等因素，在多數案件中都會批准答辯協議並採納檢察官的量刑建議，但這不是法律的強制要求。相反，即使是在聯邦量刑指南對法官具有強制約束力期間（1987—2005年），法官也有依法決定是否批准答辯協議以及檢察官量刑建議的權力。聯邦最高法院在2005年的布克案判決中宣佈聯邦量刑指南為法官量刑的參考性規範之後，法官完全恢復了拒絕採納檢察官量刑建議的廣泛裁量權力（包括在量刑指南範圍外量刑的權力）。在有些案件中，法官也經常行使這樣的權力。例如，2015—2019年間聯邦司法系統經答辯交易結案的130件醫生因非法銷售鴉片類藥物罪被定罪判刑的案件中，檢察官量刑建議獲得法官採納的只有42件，未得到法官採納的多達88件。上述實踐與美國聯邦量刑委員會關於答辯協議的政策要求完全一致，即“量刑是司法職能，有罪答辯案件的適當量刑應當由法官決定。”
可見，在協同型刑事司法中，保留法院獨立完整的裁判權是各國立法和實踐以及國際刑事訴訟的普遍經驗。
相比之下，我國立法中的“一般應當採納”條款不僅由立法機關預定量刑建議對法官裁判的強制效力，而且其適用的認罪認罰案件在罪行輕重範圍上沒有任何限制。在司法實踐中，人民檢察院透過業績考核等手段，將“確定刑量刑建議”的提出率和量刑建議採納率同時提升到97%以上，進一步將法官的量刑裁量權擠壓殆盡。這與兩大法系協同型刑事司法的普遍經驗是不符的，突顯立法和司法機關在認罪認罰從寬制度的設計和實施中的“效率優先”傾向已經突破了司法公正的底線。
從立法過程來看，2018年《刑事訴訟法》第201條的“一般應當採納”規定是對“兩高三部”《關於在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《認罪認罰試點辦法》）第20條和第21條內容的合併吸收。據參與《認罪認罰試點辦法》和立法研討的實務專家介紹，《認罪認罰試點辦法》第20條關於認罪認罰案件量刑建議的效力所採取的“一般應當採納+除外性規定”的模式設計“在一定意義上又是借鑑了我國臺灣地區的相關規定”。
經查，2004年我國臺灣地區修訂後的“刑事訴訟法”增設了“第七編之一協商程式”，規定“除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前”，檢察官可在徵詢被害人意見後，逕行或依被告人或其代理人、辯護人的請求，經法院同意，就“被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告”“被告向被害人道歉”“被告支付相當數額之賠償金”等事項進行審判外協商，“經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程式而為判決”。該法第455—4條對檢察官根據協商程式提出的判決請求採用“例外+原則”的方式作出了明確規定：“有下列情形之一者，法院不得為協商判決：（一）有前條第二項之撤銷合意或撤回協商聲請者。（二）被告協商之意思非出於自由意志者。（三）協商之合意顯有不當或顯失公平者。（四）被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者。（五）法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者。（六）被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。（七）法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。”“除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。”對照分析可知，《刑事訴訟法》第201條規定的五種例外情形大體上相當於上述（一）（二）（三）（五）（七）五種情形。
從形式上看，我國臺灣地區“刑事訴訟法”規定的“協商程式”是典型的“控辯協商”、法官審查確認程式，它要求控辯雙方在被告人對指控犯罪事實表示“認罪”的前提下就量刑問題進行協商後達成合意，而且法院依據協商程式所作的判決應在“協商合意範圍”內進行，這意味著控辯雙方關於量刑問題的合意對法院的裁判具有約束力。但仔細考察不難發現，我國臺灣地區“協商程式”在適用範圍、啟動時機和程式、協商程式、判決的前提條件等方面均與認罪認罰從寬制度有所區別。
首先，“協商程式”的適用範圍限於“所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件”以外的刑事案件，且法院依“協商程式”判處的刑罰“以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限”，實際適用率僅佔以通常程式審結案件的6.15%和以簡易程式審結案件的不到1%。而認罪認罰從寬制度在法律上沒有適用範圍的限制，實際適用率近三年在審查起訴階段已經達到90%左右，審判階段也從80.1%持續上升至88.2%。
其次，“協商程式”屬於“起訴後”代替實體審理的訴訟程式，適用於檢察官提起公訴以後、一審判決之前，且無論是檢察官依職權啟動，還是應被告人或其代理人、辯護人請求而啟動，均須經過審判法院同意。認罪認罰從寬制度則適用於偵查、起訴和審判各階段，其典型形態是人民檢察院在提起公訴前與犯罪嫌疑人就定罪量刑和程式適用問題達成一致，在犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書後才提起公訴並提出量刑建議，由人民法院開庭審理後作出判決。這意味著，我國臺灣地區“協商程式”中被告人清楚地瞭解被指控的犯罪事實和證據，而認罪認罰從寬制度下被追訴人在認罪認罰時通常既不完全瞭解指控的犯罪事實，也不瞭解相關證據情況。
再次，我國臺灣地區協商處理的刑事案件，如果被告人願意接受的刑罰超過6個月有期徒刑實刑但未委託辯護人的，法院應當為其指定公設辯護人或律師擔任辯護人，協助進行協商。而在認罪認罰從寬制度下，沒有委託辯護人的被追訴人僅在可能被判處死刑、無期徒刑等極少數案件中才能獲得法律援助律師的辯護，絕大多數被追訴人無論涉嫌或被指控的罪行輕重如何都沒有辯護律師辯護，而只能獲得值班律師的“法律幫助”，實踐中值班律師被公認為被追訴人簽署認罪認罰具結書的“見證人”，一般不參與量刑協商。
最後，我國臺灣地區法院在“協商合意範圍內”作出判決的前提條件是，控辯雙方當事人就量刑和賠償問題達成一致、被告人承認有罪，且不存在法定的不適用“協商程式”的例外情形。沒有對被告人是否如實供述罪行、是否適用普通審判程式的定罪證明標準等提出任何要求。同時，如果“法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據”。而認罪認罰從寬制度對被追訴人和人民法院均提出了嚴格的要求：從被追訴人角度看，他不僅要向人民檢察院表示承認指控的犯罪事實並接受人民檢察院提出的量刑建議，更重要的是必須如實供述自己的罪行，而且即使在簽署認罪認罰具結書以後又反悔或否定指控的犯罪事實，因而案件不再適用認罪認罰從寬制度的，其所作的有罪供述仍然可以作為人民檢察院指控犯罪和人民法院認定其有罪的證據。對於人民法院來說，認罪認罰從寬制度只是簡化了審判程式，但並不減免其審判職責，人民法院對認罪認罰案件的判決仍然要堅持法定的證明標準和罪責刑相適應原則。
綜上，我國臺灣地區“協商程式”中檢察官的量刑請求真正屬於控辯協商後達成的“合意”，而且“協商程式”的適用範圍和量刑範圍均受到嚴格的限制。無視這些重要區別，片面地參考我國臺灣地區“協商程式”量刑請求對法院判決的效力規定來設計認罪認罰案件中人民檢察院量刑建議的效力模式，顯然是不合理的，這不僅會進一步扭曲本已控辯失衡的訴訟構造，惡化被追訴人的訴訟地位，而且會增加法院誤判的風險，削弱基本的程式公正（fundamental fairness of process）。
基於上述分析，筆者認為，在現有司法條件下，應當否定認罪認罰案件中人民檢察院量刑建議對人民法院判決的約束力，建議立法機關在第四次修改《刑事訴訟法》時廢止“一般應當採納”條款。實際上，《認罪認罰指導意見》第40條已經對《刑事訴訟法》第201條第1款的規定進行了修改，明確了人民法院採納人民檢察院量刑建議的程式標準和實體標準，其中沒有再出現“一般應當採納”的表述。但這一規定只是“指導意見”，不具有取代法律正式規定的效力；同時，這一規定所確立的量刑建議採納標準實際上不僅適於認罪認罰案件，也適用於非認罪認罰案件。
鑑於認罪認罰從寬制度下提出量刑建議已經成為人民檢察院的法定義務，同時，在非認罪認罰案件中，人民檢察院也可以提出量刑建議，為了明確人民法院對人民檢察院指控犯罪和量刑建議的完整裁判標準，確保在所有刑事案件中貫徹寬嚴相濟、證據裁判、罪責刑相一致等原則，保障被告人獲得公正審判的權利，廢止“一般應當採納”條款之後，《刑事訴訟法》應當就人民法院對認罪認罰案件和非認罪認罰案件量刑建議的採納標準作出統一的規定。為此，建議將《刑事訴訟法》第201條現有兩款內容分別修改為：“合議庭審理後認為人民檢察院指控的犯罪事實清楚，證據確實充分，指控的罪名準確，量刑建議適當的，作出有罪判決時應當採納人民檢察院的量刑建議。如果認為人民檢察院的指控罪名與審理認定的罪名不一致，或者量刑建議不當，應當在聽取公訴人、被害人、訴訟代理人和被告人、辯護人的意見後依法作出判決。”“在認罪認罰案件中，人民法院判處的刑罰重於量刑建議時，應當賦予被告人撤回認罪認罰的機會。被告人撤回認罪認罰的，人民法院不得把被告人基於對從寬處罰的合理期待而作出的有罪供述用作不利於被告人的證據。”
