作者 | 劉子彤 華東政法大學本科

編輯 | 田   悅 華僑大學本科

責編 | 林靖珊 中國政法大學碩士

義大利議會參議院於10月16日透過一項法案，將原本禁止在義大利境內代孕的禁令擴充套件至海外，即義大利公民即使前往代孕合法的國家（如美國或加拿大）進行代孕，也將受到刑事處罰。根據法案最終的投票結果顯示，共84票贊成，58票反對，故該法案已經在義大利議會眾議院獲得透過。

該法案通過後，違法者或將面臨最高兩年的監禁和高達100萬歐元（約合836,000英鎊/773萬人民幣）的罰款。

這項提議的法律最初由總理焦爾吉婭·梅洛尼（Giorgia Meloni）領導的右翼義大利兄弟黨提出，旨在促進傳統家庭價值觀。自2022年上任以來，梅洛尼政府一直推行保守的社會議程，強調傳統家庭結構。今年4月，梅洛尼在羅馬的一次活動上發表講話時稱代孕是一種“不人道”的做法，認為這一過程將兒童視為超市產品，這一立場與天主教會一致。

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然而，該法案引發了廣泛爭議，特別是在LGBTQ+群體中。批評者認為，該法案主要針對同性伴侶，使他們更難以獲得合法的父母身份。義大利同性伴侶活動家（Franco Grillini）說道，“如果有人生了孩子，就應該給他們頒發獎章。在這裡，你卻被送進了監獄……如果你沒有以傳統的方式生孩子”。

從定義上講，代孕是一種安排，一名女性同意為他人懷孕並分娩的安排。在全球範圍內，代孕的合法性各不相同。在美國或加拿大，代孕在某些州和省是合法的，但缺乏聯邦層面的統一立法；而在俄羅斯，代孕是被允許的，儘管普京總統在過去幾年簽署了一項法律，禁止外國人使用俄羅斯代孕母親。據代孕機構世界嬰兒中心稱，在包括英國在內的歐洲部分地區，合法代孕協議是允許的。然而，商業代孕在英國、比利時、荷蘭等地是被禁止的，商業代孕是一種非法律協議，可以支付費用，但不受法律約束。在中國，代孕是完全被禁止的。

下文將對該事件有關的法律性質和各國立法加以分析，並對相關的後續影響和效果加以展望。

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支持者聲稱代孕既剝削了女性，也剝奪了孩子擁有親生父母的權利，而該法律的出臺正是為了保護這些代孕女性，並且維護親生父母與子女之間的血脈聯絡。義大利總理梅洛尼對該法案表示支援，並稱“人的生命是無價的，女性和兒童都不應被商品化”。

反對者則認為該法律是對人身自由及自決權的嚴重侵犯。他們指出將代孕入刑從法律上干預了個人的生殖選擇，限制了個人向外界尋求輔助生殖幫助的權利。同時，反對者認為該法律也是對代孕兒童人身權利的傷害，加劇對他們的歧視和侮辱。

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該法案被人詬病的一項重要原因是未能區分同性戀和異性戀伴侶，也沒有區分有償代孕及利他代孕。反對者認為這將對少數群體產生不利影響，質疑稱該法律意在針對LGBTQ+群體。

支援LGBTQ+父母的組織“彩虹家庭”（Rainbow Families）主席阿萊西亞·克羅西尼（Alessia Crocini）公開譴責稱，這是一項具有“意識形態”的法律，是“右翼反對多元化家庭的運動”的計劃。同時她指出，義大利選擇代孕的人群中90%為異性戀伴侶，而他們大多是透過秘密方式進行代孕，這意味新禁令的出臺事實上只會影響那些無法隱瞞代孕事實的同性伴侶。令人擔心的是，義大利自去年開始已在部分兒童的出生登記中刪去非生物學母親的女同性伴侶的名字。與西班牙、法國和比利時等國不同，義大利的同性伴侶無法共同收養孩子，此項法案的出臺無疑將進一步縮小義大利同性群體成為父母的合法途徑。

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由於海外代孕的監管通常涉及跨司法轄區的問題，而代孕在許多國家都已合法化，這導致了該法案在執行時將面臨重大挑戰。根據該法案，海外代孕被認定為“普遍犯罪”（universal crime），這類犯罪是根據國際法原則而定，任何國家都可以對此類犯罪提出訴訟。然而，這可能與義大利現行法律中的雙重定罪原則發生衝突。根據義大利刑法規定，一項在海外實施的犯罪行為必須在該國和義大利均構成犯罪，才可以滿足引渡條件。該原則可能並不適用於海外代孕的情況，有意代孕的父母通常會前往代孕合法化的國家尋求代孕服務，這將進一步加大執法難度。

此外，該法案還面臨追溯執行的棘手問題。如果法案允許追溯適用，將可能與義大利現行法律相牴觸。義大利法律禁止在不利於公民的情況下進行追溯的訴訟程式。此外，許多已經登記的代孕父母擔心，若在該法律實施後他們的孩子達到學齡需要入讀公立學校並進行註冊時，自己也將會成為被打擊的目標。

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對於代孕問題，歐美各國的態度各不相同，其相應的立法也有較大的差異，總體上可以分為三類：絕對禁止代孕，如德國、法國等；有序開放無償代孕，如英國等；允許商業代孕，如俄羅斯、美國加利福尼亞州等。

德國透過保護胚胎的方式禁止代孕行為。1991年頒佈實施的《胚胎保護法》旨在維護人的生命與尊嚴，並防止人工生殖技術的濫用。該法禁止濫用人工生殖技術，同時將代孕列為濫用生殖技術的行為，為代孕母親進行人工授精或胚胎移植手術的，將被處以有期徒刑或罰金。同時，1989年開始實施的《收養中介法》對居間介紹代孕、廣告宣傳代孕等行為予以禁止，違反者將被處以有期徒刑或罰金。

法國則透過立法直接否定了代孕合同的效力。《法國民法典》第16條規定：“任何協議涉及第三方的生育為無效。”據此，任何代孕合同在法國都是無效的。

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1985年，英國通過了世界上第一部專門規制代孕的法律《代孕協議法》（Surrogacy Arrangements Act）。第2條是該法的核心內容，該條禁止任何人或使他人基於商業目的在英國提議或參與協商代孕協議等。同時，該法對代孕的相關定義、禁止代孕廣告及其處罰等也作出了規定。英國議會又在1990年通過了《人類生殖與胚胎法》（Human Fertilisation and Embryology Act），該法堅持了對商業代孕的否定態度，同時對於親子關係的認定、代孕協議的效力等內容作出了更為詳細的規定。

根據《人類生殖與胚胎法》，代孕的委託方可以透過向法院申請親權令的方式成為嬰兒的法定父母，但需要滿足四個條件：第一，嬰兒透過人工授精等代孕技術由代孕母親分娩；第二，委託方應在嬰兒出生6個月內提出申請；第三，申請親權令時，孩子必須與委託方共同居住；第四，委託方必須年滿18週歲，且出於自願提出申請。

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美國加利福尼亞州透過靈活解釋《統一父母身份法》，並在判例中肯定代孕協議的效力，實現了對於商業代孕的開放。

《統一父母身份法》（Uniform Parentage Act）允許法院根據有效的代孕協議認定母子關係，也允許法院透過判決認定男性和代孕子女之間的父子關係。基於這一法律，加州最高法院在1993年的Calvert v. Johnson案中，首次認可了代孕協議的效力。

此案中，Calvert夫婦和Johnson簽訂了代孕協議，Johnson同意用Calvert夫婦提供的精子和卵子為其代孕生育，Calvert夫婦同意支付Johnson 1萬美元的報酬併為其購買人身保險。在Johnson懷孕期間，雙方就報酬問題產生糾紛，後Calvert夫婦將Johnson訴至法院，主張對代孕出生的子女享有監護權。加州最高法院認為，根據《統一父母身份法》和《加利福尼亞州民法》，結合Calvert夫婦養育孩子的意圖，認為代孕協議有效，Calvert夫婦享有監護權。法院指出，代孕協議並不違反公序良俗，因為法律並不禁止自願性的使役，本案中並不存在強迫使役，Calvert夫婦支付的費用是Johnson的勞動報酬。

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在合同當事人的法律風險上，由於各國在代孕合同的有效性認定上存在較大分歧，代孕合同涉及的代孕母親和意向父母兩方的法律地位可能都處於不確定的狀態。實踐中，出現了代孕母親拒絕放棄孩子的情況，即使代孕母親違反合同，意向父母也可能需要承擔代孕的相關費用。

在親子關係確認和國際認定的風險上，代孕使得傳統的親子關係認定規則遭遇了挑戰，各國採用血統主義、出生地主義或混合主義等不同的國籍認定原則使得這些風險尤為突出。以《德國民法典》為例，父母的身份與基因關係均無關，母親的身份以分娩為基礎，父親的身份以母親的承認、婚生子推定或法院判決為基礎。在這樣的親子關係認定規則下，意向父母很難被認定為代孕出生孩子的父母。近年來，德國在堅持民法典親子關係認定的原則的基礎上，透過對兒童最大利益原則的應用和對外國判決的有限承認，調和了代孕與傳統親子關係認定規則的尖銳矛盾。法國最高法院曾依據《法國民法典》第16條裁定代孕合同無效，法院認為法國行政機構沒有義務因兒童最大利益原則承認美國的親子關係確認判決，因此在美國代孕出生的兒童不能獲得法國國籍。

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對於LGBTQ+群體而言，構建婚姻和組成家庭是他們的重要訴求之一，而基因傳承則是部分同性伴侶希望實現的生育目標。該法案頒佈後，許多同性伴侶可能面臨“生育困境”，即由於法律禁止代孕，他們缺乏生育後代的合法途徑。這種困境可能導致LGBTQ+家庭結構趨於單一，進而對婚姻穩定性造成一定影響。

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根據義大利憲法的規定，公民享有平等的保障權——所有公民在法律面前享有平等的社會地位，且不應因性別、種族、語言、宗教、政治信仰或其他個人和社會狀況而受到歧視。代孕禁令可能對LGBTQ+群體形成特別不利的影響，因他們因性別和性取向的特殊情況，無法平等地享受“生育”的權利。這一法案可能引發關於憲法平等保護條款適用範圍的法律爭議，質疑其是否對LGBTQ+群體構成間接歧視。

以婦女的身體作為代孕的客體，本身就把人的身體看作了一種“生產要素”，這種行為不僅與傳統的社會道德和公序良俗相悖，更是一種對婦女本身的迫害。女性的身體，不能也不應該作為牟利的工具。義大利代孕入刑，制度上減輕了本土婦女面臨的潛在“代孕”迫害，從法制的角度給予了婦女一定程度上的安全保障。

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以中國為例，原衛生部2001年出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條第2款明確指出：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”

但是，上述規定屬於部門行政規章，主要約束醫療機構和醫務人員。在法律層級屬於下位，規制力度有限，刑罰缺乏上位法依據。事實上，即使此前已經有“青島代孕機構”的相關新聞爆料，目前中國尚未有一套完整的法律體系來全面規制代孕行為各個環節，導致實際操作中的執法難度較大。義大利的代孕禁令在法律邏輯和體系完整性方面提供了一個參考範例，可能為中國未來在“代孕入刑”方面的立法提供比較法上的啟示。該法案的實施不僅為義大利自身提供了法律保障，也為其他國家在構建相關法律時提供了可參考的法律架構和制度經驗。

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