期刊｜《東方法學》2024年第6期

《東方法學》是由上海人民出版社和上海市法學會聯合主辦的高階法學理論核心期刊。《中國學術期刊影響因子年報（人文社會科學）》公佈的法律類期刊“複合影響因子（JIF）”、“影響力指數(CI)”，《東方法學》連續多年名列前茅。

《東方法學》以法安天下、德潤人心為學術使命，以日出東方、及於全球為傳播面向，以創新發展、承啟經典為辦刊追求，以精益求精、臻於至善為編輯標準，快速進步，獲得廣泛好評和重大學術影響力。《東方法學》現為中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊、中國法學核心科研評價（CLSCI）來源期刊、中國人文社會科學核心期刊（A刊）、全國中文核心期刊、RCCSE中國權威學術期刊(A+)、中國科技核心期刊（CSCD）（社會科學版），“影印報刊資料”重要轉載來源期刊，第六屆、第七屆華東地區優秀期刊，在其“智慧法治”欄目獲評華東地區優秀期刊欄目的基礎上，其“元宇宙法治”專欄入選中宣部首批哲學社會科學期刊重點專欄建設名單。

《東方法學》2024年第6期目錄

學習貫徹黨的二十屆三中全會精神

論中國民法本土化的理論邏輯

黃忠

契約化賦權：我國土地使用權建構的制度邏輯

李鳳章

民營經濟促進法立法理念及其制度實現

蔣悟真

智慧法治

領域法視域下數字信用的犯罪治理

張勇

人工智慧法律主體質論

何邦武

重塑複製權：生成式人工智慧資料訓練的合法化路徑

施小雪

論高級別自動駕駛汽車責任保險制度的構建

沈小軍

資料登記私法行為規範的參照論

曹新舒

元宇宙法治

去中心化自治組織法律性質的解釋論與立法論

張海鵬

論元宇宙複製行為

田小楚

元宇宙“人身侵害”刑法應對的反思與修正

敖博

論綠色元宇宙的法理構造

張葉東

理論前沿

財產保險分期繳費的比例賠付問題

韓長印

論商業性代孕的刑法規制

劉長秋

青年論壇

論居委會協助行政職能的制度重塑

徐樹傑

學習貫徹黨的二十屆三中全會精神

1.論中國民法本土化的理論邏輯

作者：黃忠（西南政法大學教授、博士生導師）

內容摘要：將民法等同於市場法和純粹私法的認知並不科學。我國民法典業已突破市場經濟基本法和私法基本法的侷限，既調整財產關係，也調整人身關係，還涉足行政權力。市場及其市場法均內嵌於多元化的社會中，故以多元社會為基礎的市場法必然會受一國之傳統文化和現實國情的影響，從而呈現出本土色彩。民法典的本土化構造與民法學的本土化闡釋絕非立法與學術上的特立獨行，亦非對時政的應聲附和，而是源自民法與社會的共同要求，有其理論的正當性。民法的本土化是實現從中國民法典到中國民法學轉型，構建中國自主民法學知識體系，解決中國法學面臨的“中國”缺位問題的基礎性工作。

關鍵詞：中國民法法律移植民法本土化民法多重屬性市場法自主知識體系

2.契約化賦權：我國土地使用權建構的制度邏輯

作者：李鳳章（上海大學法學院教授、博士生導師）

內容摘要：土地權利研究應當關注“賦權”問題。現代產權制度的本質，並不在於國家是否保留土地所有權，而在於國家是否採取了契約化賦權的方式，並在此基礎上形成了土地產權的契約觀，從而建構一種“開放包容”的土地利用秩序。中國在改革開放後，以簽訂土地使用權出讓合同的形式重建土地財產權，恰是採取了契約化賦權方式，並根據社保納入情況，不斷擴充套件契約化賦權的範圍。這一做法有利於維護產權穩定，有利於樹立契約型稅理觀，有利於強化民法對國家治理的作用，對於社會主義法治建設具有重要的積極意義。

關鍵詞：農村土地制度改革契約化賦權土地使用權出讓合同契約型稅理觀現代產權制度

3.民營經濟促進法立法理念及其制度實現

作者：蔣悟真（華南理工大學法學院、法治經濟與法治社會研究中心教授、博士生導師）

內容摘要：民營經濟的高質量發展需要立法促進。透過統合性、高位階的立法將現有促進民營經濟發展的政策和地方性立法予以統籌，為民營經濟發展提供堅實法治保障的系統性解決方案。民營經濟促進法的制定，應當貫徹黨的二十大和二十屆三中全會精神，立足民營經濟高質量發展的迫切需求，重點面向合法權益保護、公平發展、扶持激勵、規範經營等立法理念。在理解適用中，應正視多元主體利益訴求所衍生的調整物件平衡、立法價值確立、立法路徑選擇等立法難點，並依據立法理念進行協調。在制度轉化中，民營經濟促進法應圍繞立法理念提煉、構建基本原則和核心規則，進而形成系統的規範體系，推動實現民營經濟高質量發展。

關鍵詞：民營經濟促進法立法理念基本原則合法權益保護公平發展扶持激勵

智慧法治

1.領域法視域下數字信用的犯罪治理

作者：張勇（華東政法大學刑事法學院教授、博士生導師）

內容摘要：數字信用即信用的數字化，是利用數字技術進行信用資訊的收集、使用、評價、管理和監管等活動，並由此形成的社會經濟關係和制度規範。數字信用法益包含個體法益和公共法益兩個層面，具有複合性和複雜性等特徵，其具體內容包括：個人或組織權益、市場秩序、社會利益和公共安全。數字信用涉及各個部門法，需要從領域法視角加以規範。刑法中侵犯數字信用法益的犯罪呈現罪群式立法模式。從生態系統論角度，數字信用領域犯罪亦呈現生態化特徵並形成“黑灰產”犯罪鏈，有必要對其進行生態化刑事治理。數字信用犯罪行為可分為徵信主體侵犯個人信用資訊權益、破壞市場信用評價競爭秩序、違背數字信用監督管理職責等型別，涉及侵犯公民個人資訊罪、網路資料犯罪、損害商業信譽罪、非法經營罪、瀆職罪、背信類犯罪等多種罪名。在多元化治理觀念指引下，應當對數字信用犯罪主體失信懲戒措施的適用進行合理限制，完善失信人糾正後的信用資訊修復機制，並對失信懲戒信用演算法進行反向規制，從而構建和完善數字信用犯罪治理體系。

關鍵詞：數字信用數字信用法益數字信用犯罪領域法失信懲戒多元治理

2.人工智慧法律主體質論

作者：何邦武（南京航空航天大學人文與社會科學學院教授）

內容摘要：人工智慧應否具有法律主體地位，一直處在爭議之中。透過梳理作為法律主體之基礎即主體理論演進的歷史，可以發現，表明人類主體本質屬性的意向性，是人類心智中理性因素與非理性因素完整且有機融合的功能顯現，而意向性專屬於人類的唯一性，則從外部解構了人工智慧具有法律主體地位的理論和觀點。由於意向性必須藉由自然語言並透過在主體間的不斷對話、具身體驗等涉身性方式方能“默會”，主體與客體二元對立的傳統認識論對此無能為力。同時，對語詞的理解已經由傳統的形式語義學分析和語言的語用主義分析向語言的隱喻功能分析轉變。以上內容先在地決定了形式性、單向性和單義性的人工語言對自然語言模仿的有限性，既無法替代，更無法超越。因此，人工智慧法律主體地位的問題足以歸謬。這應該成為人工智慧法學理論和法律實踐的應有立場，同時須警惕所謂人工智慧具有法律主體資格的主張。

關鍵詞：人工智慧法律主體意向性人類主體性自然語言演算法歧視

3.重塑複製權：生成式人工智慧資料訓練的合法化路徑

作者：施小雪（中國人民公安大學法學院副教授）

內容摘要：脫離了適宜複製權生存的原始環境，而對複製權進行寬泛的權利擴張，是導致生成式人工智慧資料訓練遭遇法律障礙的根本原因。以增進公眾福祉和產業發展為考量，合法化資料訓練中複製作品的行為，解決之道在於重塑複製權，而不是重塑合理使用。在權利法的視角下，重塑複製權應對複製權的功能進行重新定位，以“固定性+傳播性”的構成要件定義侵犯複製權的行為。在技術發展的早期階段，重塑複製權後的合法化路徑還應配合著作權注意義務的施加，促進平臺不斷改進使用者指令端和內容輸出端的技術控制和內容生成能力。在指令端及輸出端符合著作權注意義務的階段性場景要求，以及獲取作品的行為沒有違背權利人的意願時，資料訓練中對作品的複製可視為不具備“傳播性”而不構成對複製權的侵犯。

關鍵詞：生成式人工智慧資料訓練複製權著作權法注意義務財產權

4.論高級別自動駕駛汽車責任保險制度的構建

作者：沈小軍（上海財經大學法學院副教授）

內容摘要：在完全和高度自動駕駛階段，使用者因對機動車的執行無法施加影響，已經成為機動車責任保險的第三者，而非被保險人。在有條件自動駕駛階段，使用者對系統發出動態駕駛任務接管請求負有適當干預的義務，這一過錯責任仍然受到機動車責任保險的保障。高級別自動駕駛汽車需要引入抽象的保有人作為事故責任主體，機動車責任保險應為保有人和生產者提供保險保障。除機動車交通事故責任強制保險責任限額內的保險給付外，機動車第三者責任保險保障範圍內的自動駕駛汽車事故也應當適用無過錯責任。交強險的責任限額和分項限額限制了受害人的救濟，在引入最低投保金額並統一機動車交通事故責任強制保險和機動車第三者責任保險後，保險給付應迴歸完全賠償原則。為強化對受害人的保護，保險人向其主張保險內部關係的抗辯應受到限制，並可在賠付受害人後向生產者或其保險人追償，但駕駛行為存在缺陷不再是向被保險人行使追償權的事由。

關鍵詞：高級別自動駕駛汽車機動車責任保險機動車交通事故責任強制保險機動車第三者責任保險受害人保護追償

5.資料登記私法行為規範的參照論

作者：曹新舒（西南政法大學民商法學院博士研究生）

內容摘要：資料登記參照物權登記建構需進行構成要件與法律效果的相似性論證。構成要件即資料登記能力判斷，其分為“能否登記”之事實判斷與“應否登記”之價值判斷。在事實判斷方面，參照“物的空間特定”形成“處於數字空間可識節點”標準，參照“物權觀念特定”形成“觀念控制具備技術可識性、訪問獨立性、識別唯一性、不可篡改性”標準。在價值判斷方面，參照不動產登記形成“禁止登記→無需登記→鼓勵登記→應當登記”遞進標準，以此分別衡量資料本體型別與資料上理論權利型別，可得不應賦予登記能力的資料登記物件。參照物權登記法律效果建構的資料登記效力體系包括：參照物權規範生成史承認資料登記的造權效力，參照物權登記對物權變動控制程度進行資料登記對抗力與設權力的梯度建構，參照第三人保護制度進行資料登記公信力的限制性建構。

關鍵詞：資料登記登記能力登記效力私法行為規範資料產權資料確權

元宇宙法治

1.去中心化自治組織法律性質的解釋論與立法論

作者：張海鵬（西南大學法學院副教授、教育立法研究基地（教育部政策法規司—西南大學共建）研究員）

內容摘要：去中心化自治組織具有分散、自治、開放等特徵，是基於技術革新、要素重組及產業升級而催生的新質生產力新業態。在解釋論上，去中心化自治組織並非公司、信託或合夥企業，而應定性為民事合夥。但該定性未賦予去中心化自治組織主體資格並給予成員有限責任保護，不利於其進一步發展。因此，有必要從立法論層面予以回應。對此，域外的有限責任企業、創新技術安排、新興實體及二元主體立法模式具有借鑑意義但不宜直接移植。在我國，去中心化自治組織具有法人化的組織與政策基礎，但其並非全新的演算法法人，而是仍為自然人的團體構造，形成新型公司、非營利社團與財團三元型別體系。當前可引入沙盒監管模式進行實驗性立法，未來則應透過制定單行法和完善相關法構建規範體系，從而實現組織創新與法治干預之平衡，促進數字經濟高質量發展。

關鍵詞：去中心化自治組織解釋論民事合夥新質生產力區塊鏈元宇宙法治

2.論元宇宙複製行為

作者：田小楚（清華大學博士後在站研究人員）

內容摘要：元宇宙技術及其生成物作為技術尚未“封頂”的數字時代產物，其與智慧財產權理論缺乏前沿交流。為了回應元宇宙這一新興技術引發的現實需求，需要在凝練概念的基礎上，釋明元宇宙複製行為與傳統複製行為的異同，透過理論創新應對元宇宙複製行為對現行法的挑戰。基於此，應強調正確理解元宇宙複製行為的應有之義，矯正誇大主觀模糊性標準失守的誤區，解釋複製行為調節利益平衡的功能性問題，以及準確把握複製權擴張與權利限制的辯證統一關係。建議修正元宇宙複製行為：一是堅持以市場為需求的謙抑性原則，二是按“市場”與“非市場”細分主觀模糊性標準，三是運用法律解釋、反限制規定和技術措施等多維度方案綜合調整複製權能的合理限度。

關鍵詞：元宇宙元宇宙生成物複製行為複製權主觀模糊性標準元宇宙法治

3.元宇宙“人身侵害”刑法應對的反思與修正

作者：敖博（華東政法大學刑事法學院助理研究員、師資博士後）

內容摘要：元宇宙在帶來新的發展機遇與互動方式的同時，也潛藏著“人身侵害”的風險。元宇宙有限沉浸性所引發的深度冒犯是刑法介入元宇宙“人身侵害”的法理依據，社會控制理論、社會學習理論則為刑法介入提供了犯罪學上的理由。“個人—支配犯”的應對模式在解釋論上無法成立，元宇宙“人身侵害”不符合絕大多數侵犯公民人身權利犯罪的構成要件，且因匿名性帶來的認識錯誤問題進一步限縮了此類犯罪的適用空間。以義務犯理論為基礎並考慮到平臺履行積極義務的優勢，應以“平臺—義務犯”作為元宇宙“人身侵害”的刑法應對模式，從義務型別、功能需求、行刑銜接三個方面對拒不履行資訊網路安全管理義務罪作解釋論上的限制，同時充分發揮軟法的引導功能與行政法的管控功能，使拒不履行資訊網路安全管理義務罪居於“備而慎用”的狀態，以實現對元宇宙“人身侵害”的合理規制。

關鍵詞：元宇宙人身侵害冒犯原則支配犯義務犯拒不履行資訊網路安全管理義務罪

4.論綠色元宇宙的法理構造

作者：張葉東（復旦大學法學院博士研究生、復旦大學環境資源與能源法研究中心助理研究員)

內容摘要：綠色元宇宙作為數字技術與環境技術深度融合的新興形態，正成為實現“雙碳”目標與推動數字生態文明建設的重要力量。以法理構造為分析視角，深入剖析綠色元宇宙的發展面臨的法律挑戰，並透過系統化的法律規制策略，構建對應的風險治理路徑：一是明確各級政府、市場主體和社會公眾在綠色元宇宙風險治理中的主體角色、權利義務和職權責任；二是構建碳排放監管、環境資料管理、綠色認證與激勵機制等關鍵制度；三是明確虛擬主體環境責任、完善追責程式與生態修復機制,以及採取預防性法律措施。這些法治方式可以保障綠色元宇宙的可持續發展，明確綠色元宇宙主體、內容和責任三層法理構造，從而在技術創新與環境治理之間實現平衡，為綠色低碳發展提供治理新路徑。

關鍵詞：綠色元宇宙雙碳目標數字生態文明預防性治理未來產業元宇宙法治

理論前沿

1.財產保險分期繳費的比例賠付問題

作者：韓長印（上海交通大學凱原法學院特聘教授、博士生導師）

內容摘要：財產保險保單“分期繳費—比例賠付”的做法忽視了此類合同項下守約投保人的期限利益，與財產保險的“危險不可分原則”相悖，導致投保方合理期待與轉移全部風險的目的落空。為平衡財險合同當事人利益，須藉助作為保險制度基石的對價平衡原則來對比例賠付方式加以修正。分期繳費財險合同中的續期保費屬於保險人的既得債權，應視為保險人已經賺得，保險人所提供的保險保障應當構成其所取得保費的整體對價，只有採用全額賠付模式方能準確體現財險中保費繳納與保險責任承擔的平衡關係以及危險轉移的整體性要求，且符合普通分期付款合同固有的“先給付性”特徵，進而充分發揮財產保險的保障功能。

關鍵詞：財產保險保險合同分期繳費對價平衡比例賠付全額賠付

2.論商業性代孕的刑法規制

作者：劉長秋（上海政法學院刑事司法學院（紀檢監察學院）教授，安徽醫科大學特聘教授）

內容摘要：代孕作為人類輔助生殖技術發展的副產物，一直備受爭議。在應否運用刑法規制代孕的問題上，學界存在贊成說、反對說兩種截然不同的學說，反對說總體上居於主導地位。刑法介入商業性代孕規制具有充分的正當性。刑法介入商業性代孕不僅是刑法自身的使命擔當，也是法律保障人性的必然要求，還是域外刑事立法應對代孕的普遍經驗，更是彌補我國已有規制手段不足的客觀選擇。代孕具有明顯的社會危害性，但我國還沒有將代孕入刑，致使刑法在應對商業性代孕方面捉襟見肘。在我國已經窮盡了其他規制手段仍無法阻止商業性代孕氾濫的情勢下，運用刑法對代孕施以規制已經成為必要選擇。目前，人們對非商業性代孕應否被禁止還沒有找到社會最大公約數，將社會危害性更為嚴重的商業性代孕入刑，應當成為我國刑法規制代孕的基本立場。為此，需要在我國刑法中明確增設有關商業性代孕的相關罪名及其刑事責任。對於非商業性代孕行為，則可以考慮暫時不入刑而使用其他法律調整。

關鍵詞：代孕輔助生殖刑法規制生命倫理代孕入刑商業性代孕

青年論壇

1.論居委會協助行政職能的制度重塑

作者：徐樹傑（上海交通大學凱原法學院博士研究生）

內容摘要：居委會“協助行政負擔過重”是當前基層群眾性自治組織充分實現其法定功能的主要障礙，法律規範無法因應實踐中行政職能的擴張。協助行政職能制度供給不足和理論研究的缺乏，使得居委會協助行政職能無法在法律層面得到有效解決。居委會協助行政職能可分為法定協助行政職能和約定協助行政職能，前者是居委會根據法律規定履行協助行政義務，後者則是居委會與基層政府充分協商，透過行政協議等方式履行法定義務之外的協助行政義務。重塑居委會協助行政職能，應確立自治優先、效率導向、目標平衡、遵從法定、適度開放原則，完善居委會協助職能的資源配置，實行協助行政事項公開並定期組織評估，明確事項範圍及生成規範、行為定性與責任歸屬，同時實施必要的程式規範，保障居委會協助行政職能的有效執行。

關鍵詞：居委會自治組織協助行政職能法定協助行政約定協助行政城市基層治理