大約20多年前，美國保守派人士創造了“Judicial Originalism”這個概念，用以敦促司法機構（judicial）中的法官們嚴格的遵照美國法律和法規的原文字意（originalism）執法判案，而不是藉機建立新法，把法庭當作議會（英文作“legislating from the bench”，指“坐在法官席位上重新立法”)。

司法機構的職責顯然包括協助執法，人們也都知道法官們在某些情況下——譬如以藐視法庭罪——甚至能夠直接下令法警執行逮捕和拘留，但是執法並不是司法機構的主要職責。眾所周知，美國憲法已將三權中的一個完整機構用於執法，並明確命名它為“執法機構“。

那麼司法機構的主要職責到底是什麼？其實司法機構中法官的英文名judge ，已點出了答案的關鍵。顧名思義，司法的主要職責在於裁決、判決、判斷：裁決法律法規本身是否符合更高階的法規（譬如憲法）；判決執法的過程和手段是否符合（其它相關的法律和法規）；和最為重要的——在現有法律和法規不適用的情形裡，判斷應該延伸引用哪些現有的法律、法規甚至社會和道德的規範和準則。

如果讀者對以上最後一條理解有疑問，可以回想美國法院有“簡易判決動議”（motion for summary judgement）的設定，它是用於當庭的某一方認為現有法律和法規對整個案情已有貼切而且清晰的規定、以至於不需要在法庭或者法官的會議廳中作更多爭論的時候。顯然，這樣的動議（motion）是否有效也是取決於法官對於現有法律和法規對這個案情適用得是否貼切和清晰的判斷。

這些讓我們看到在最需要法庭花時間、法官們花精力的案件中，這些時間和精力的絕大部分是花在判斷哪些現有的法律法規和案情有關，特別是當現有的法律和法規相對著案情有欠缺的時候，應該延用哪些律法和準則和怎樣延用它們。

試想：在現有的法律和法規不適用的地方，如果一個法官的判決能夠被其他的法官在未來的案件中沿用 （美國法理中稱這個概念為“legal precedents”），尤其是當這樣的判決為執法機構和整個社會所尊重並遵守的時候，這個判決和新立一法的效果已是完全相同。同理，法官裁決某一法規不符合更高階的法規顯然和立法推翻那個法規的效果也是一無二致。那麼綜上所述，除了在判決現有法規可以直接用於某個案件的時候，法官們不得不背依法庭而施行立法的功效。如果細細想來，也不難看出判斷現有法規可以直接用於某個案件的本身其實也是法官們在施行立法的功效（在此之後的依法判決不屬於這個範疇）。

法官們做這種判斷和判決的能力各異，結果也有待世人和歷史的裁判，但我們到此應該無法否認背依法庭施行立法的功效——所謂的“legislating from the bench”——正是司法機構的職責所在！

依美國憲法，司法機構施行立法的功效和（以立法為主要職責的）議會立法在原則上是有所不同的：議會立法時只需遵從憲法 （這裡只指聯邦一級，州等其它級別政府的情況有差異，但原則相同）；法官們在行使他們的職責的時候需要遵從的不僅僅是憲法，還有所有議會已經建立的、未被推翻的法規。因此，如若議會認為某個法官（對現有法規還不適用的某個情況）的判斷和判決不合適，那麼議會擁有憲法賦予的職責去建立相應的法規，從而推翻那個判決施行的立法功效。

所以我們不應當繼續去責怪甚至懲罰法官們不應該“legislating from the bench”，真正該做的是建立更合適的標尺去衡量法官們背依法庭而施行立法的功效的能力。

是到把”Judicial Originalism”這個不切實際的概念永遠扔進歷史的垃圾堆的時候了！