建工程抵押是常見的增信措施之一，目前尚無明確的法律定義，一般指的是債務人或第三人將正在建造的建築物抵押給債權人。債權人接受在建工程作為抵押財產時，需要注意在建工程抵押要素合規，證照齊全，抵押合同內容齊備等。
《民法典》第三百九十五條第一款為在建工程抵押提供了法律依據。住房和城鄉建設部發布的《城市房地產抵押管理辦法》(下稱《管理辦法》)亦提到了在建工程抵押，“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移佔有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”以往在建工程抵押登記實踐中，各地不動產登記機構往往以《管理辦法》第三條為依據，對抵押人、主債務資金用途及抵押權人多加限制。
《民法典》作為《管理辦法》的上位法，本身對在建工程抵押要素的限制相當寬鬆。《管理辦法》為國務院住建部門制定的部門規章，在沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令依據的情況下，不應設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規範。《管理辦法》第三條第五款應當理解為該部門規章所規制的特定在建工程型別，但不應就此排除其他型別的在建工程抵押，拒絕辦理其他型別的在建工程抵押登記，或否定其他型別在建工程抵押的合法性。
抵押人。以往司法案例(如(2016)京民初27號)並未否定在建工程所有權人為他人債務作抵押的合法性。具體的，浙江省嘉興市南湖區人民法院在(2015)嘉南行初字第2號案中認為，《物權法》規定在建工程抵押擔保時並未將所擔保的債務限制在抵押人本人的債務，其本意是在建工程抵押可以擔保任何合法的債務。
主債務資金用途。最高人民法院在審理(2002)民一終字第38號時認為，“現行法律及其司法解釋並未對期房抵押的用途予以限制。”另，在(2021)最高法民終534號案件審理中，上訴人以案涉房屋抵押的主債務資金沒有用於專案後續建設、且抵押權人為信託公司而非貸款銀行為由，主張案涉房屋抵押不符合在建工程抵押條件，但該主張最終並未獲得最高人民法院支援。
抵押權人。最高人民法院在《關於<城市房地產抵押管理辦法>在建工程抵押規定與上位法是否衝突問題的答覆》明確回覆：“在建工程屬於《擔保法》規定的可以抵押的財產範圍。法律對在建工程抵押權人的範圍沒有作出限制性規定，《管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規定，是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定，但並不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人。”另外，《中國銀監會、國土資源部關於金融資產管理公司等機構業務經營中不動產抵押權登記若干問題的通知》亦允許金融資產管理公司作為債權人申辦不動產抵押權登記。
依據《不動產登記暫行條例實施細則(2024修正)》《城市房地產抵押管理辦法(2021修訂)》《TD/T 1095-2024 不動產登記規程》等規定，在建工程抵押登記時應當已取得建設用地使用權、建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證、建築工程施工許可證(如需)。如果雙方沒有特別約定，在建工程沒有取得相關證照並不會影響抵押合同的有效性。在建工程的證照是否齊備，影響的是不動產登記機關對抵押登記的行政性稽核，可參考最高人民法院(2008)民一終字第70號案。
《TD/T 1095-2024 不動產登記規程》要求抵押合同應當明確記載抵押人、抵押權人、被擔保主債權的數額或者種類、擔保範圍、債務履行期限、抵押不動產。最高額抵押權登記的，需明確最高債權額、債權確定的期間。《城市房地產抵押管理辦法(2021修訂)》第二十八條要求在建工程抵押合同應當載明《國有土地使用權證》《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》編號、已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當於土地使用權出讓金的款額、已投入在建工程的工程款、施工進度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量等資訊。如果在建工程抵押合同未載明以上法律法規要求的內容，則無法辦理抵押登記；即使辦理了抵押登記，亦存在被撤銷抵押登記的風險，可參考(2024)黑71行終391號案。
作者 | 道可特律師事務所高階合夥人司馬雅芸、律師鄭欣。關欣然律師對本文亦有貢獻
本文刊載於《商法》2024年10月刊。如欲閱讀電子版，歡迎瀏覽《商法》官網。
