《管理試行辦法》第八條規定，存在以下情形的境內企業不得境外發行上市：(1)法律、行政法規或者國家有關規定明確禁止上市融資的；(2)經國務院有關主管部門依法審查認定，境外發行上市可能危害國家安全的；(3)境內企業或者其控股股東、實際控制人最近三年記憶體在貪汙、賄賂、侵佔財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪的；(4)因涉嫌犯罪或者重大違法違規行為正在被依法立案調查，尚未有明確結論意見的；(5)控股股東或者受控股股東、實際控制人支配的股東持有的股權存在重大權屬糾紛的。

根據《監管規則適用指引——境外發行上市類第1號》(下稱《1號指引》)第一條第一款，《管理試行辦法》第八條第一項規定的情形，主要包括：(1)國家發展改革委員會、商務部印發的《市場準入負面清單》禁止上市融資的；(2)境內企業屬於《國務院關於建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》規定的嚴重失信主體的；(3)在產業政策、安全生產、行業監管等領域存在法律、行政法規和國家有關規定限制或禁止上市融資的。

與境內企業再融資相似，境外已發行企業再融資需經過相應的內部決策程式，並應根據發行企業所在地法律、所在資本市場規則及企業章程判斷該內部程式是否需經股東會或董事會決議。以筆者本次備案經驗為例，某發行人註冊地址為美國內華達州，並在美國納斯達克上市。根據美國內華達州修訂法規第78.215條以及納斯達克資本市場規則第5635條，結合發行人公司章程的規定，發行人該次發行新增股數未超過已發行股數20%，無需經過股東會批准，董事會即可決議透過該次公開發行。若境外發行上市的境內企業股權涉及國有股權，律師還應當嚴格按照《上市公司國有股權監督管理辦法》進行核查。

境內募投專案。備案新規要求核查有關發行是否涉及境內募投專案。如涉及，應根據《產業結構調整指導目錄(2024年本)》核查境內募投專案是否符合國家產業政策的要求，以及是否已履行必要的審批、核准或備案程式。

境外投資合規性審查。如發行涉及境外投資，應根據《國務院辦公廳轉發國家發展改革委商務部人民銀行外交部關於進一步引導和規範境外投資方向指導意見的通知》等相關規定審查境外投資的合規性，其中需特別關注發行涉及的境外投資是否存在限制開展或禁止開展的型別。

境內企業境外發行上市活動中，境內企業應當增強保密和檔案管理的法律意識，建立健全保密和檔案工作制度，遵守《關於加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定》。若境內企業涉及國家秘密，特別是透過境外上市主體等提供、公開披露涉及國家秘密、國家機關工作秘密的檔案、資料的，應當稽核企業是否已按程式報有審批許可權的主管部門批准並報同級保密行政管理部門備案。如涉及向第三方提供涉及國家秘密、國家機關工作秘密或者其他洩露後會對國家安全或者公共利益造成不利影響的檔案的，應與接收方簽訂保密協議，明確接收主體承擔的保密義務和責任。此外，還應核查境內企業的檔案保管制度，核查企業是否與重要崗位員工簽訂勞動合同與保密協議，境內企業是否已就對外提供涉密檔案建立完善的內部稽核流程和責任人，制度是否已有效落實。

最後，應根據發行人的實際情況判斷是否適用於“境內企業資產直接或者間接境外上市、境外發行證券購買境內資產”以及“境外發行可轉換債券、可交換債券”核查事項。針對前者，應根據《1號指引》“關於境內企業資產的交易”的要求，對發行人境外發行上市後在同一境外市場再次發行證券購買境內資產的相關事項進行充分說明；針對後者，則應關注是否需履行外債管理部門稽核登記程式進行審查。除以上歸納總結外，“是否已履行前期備案的承諾事項”也是證監會的關注點之一。

本文刊載於《商法》2024年9月刊。如欲閱讀電子版，歡迎瀏覽《商法》官網。