作者鄭嘉意，編輯松壑，原標題《「掛名董事」正在駛入雷區
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PE機構派往各處的掛名董事們，或許要掂量一下潛在的法責風險了。
“很多PE機構常年累月形成的認知是，投資最差的結果就是資金虧光了。這是機構的認知誤區，他們很難理解有一種情形下自己的錢賠光了，還得往裡貼錢，而且是一大筆錢。更出乎機構意料的是，機構的合夥人甚至下面的投資經理，發現自己突然被追責。” 覺睿律師事務所創始人曾麗璇這樣對信風表示。
概念與現實的落差，正在新《公司法》落地後持續擴大。
2013年的註冊資本認繳製取消了出資期限、最低資本與首次出資比例等要求後，眾多“未實繳”公司如雨後春筍般湧現，認繳資本更是動輒千萬、上億。
創業活力激發的另一面，不少公司因此出現債務糾紛。
隨著經濟進入震盪期，資不抵債的公司數量上升，很多公司在實際終止經營後成為殭屍企業。
而無法從公司賬面資產獲償的債權人，將目光轉向出資不實的股東。
為遏制資本虛高、保護債權人利益，新《公司法》制定了五年實繳出資“天花板”、出資義務加速到期等規則，這大大限制了股東的期限利益。
而信風多方調研發現，目前與之相關的“董事責任”，可能成為債權人追責過程中的又一大爭論漩渦。
曾麗璇解釋稱“以前的投資環境裡，忽略董事任職風險的情況很常見。”
“以科技類企業為代表，創業者初期很容易缺少資金，風投機構會在這個階段進入並爭取董事席位。”曾麗璇表示，“運營得好，創始股東未實繳出資就不會引發問題；發展不好甚至成為殭屍企業，風投機構也覺得錢都賠了，就不了了之。”
對比舊法，新法強調董事信義義務，明確董事應承擔核查股東出資情況的義務，並在滿足條件時由董事會以公司名義發出書面催繳通知；如若不然，則可能面臨賠償責任。
強化的義務意味著更大的履職風險，首當其衝的便是由投資機構派駐、鮮少參與公司事務的掛名董事。
信風瞭解到，當前已有律所組建團隊“專門負責向股東、董事追責”。
對手握幾十個、乃至上百個專案的PE機構，嚴格追蹤每個公司的實繳資金、財務動態，無疑是一項浩大工程。
“現在對掛名董事而言尷尬的情況是，被投公司已成為停止經營的殭屍企業、但股東沒完全出資，債權人將董事一起起訴。”曾麗璇表示，“為避免被動，大部分PE機構都必須重啟對過往投資的核查。”
新法之變
新法對董事未履行催繳義務所承擔的責任性質並未明確，實踐及理論中尚存爭議。
強化股東出資與董事責任，是新《公司法》的重點。
原《公司法》未明確董事對未實繳股東的催繳義務，但在2020年修正的《公司法》司法解釋（三）中規定，未盡《公司法》規定義務而使出資未繳足的董事、高階管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支援；董事、高階管理人員承擔責任後，可以向公司股東追償。
新《公司法》延續了上述精神，並在第五十一條明確規定：“未及時履行前款規定的義務，給公司造成損失的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。”
但新法顯然不止於對舊法的繼承。
據此前《公司法》司法解釋（三），債權人在追索股東出資不實責任時，可同時要求董事承擔責任，即要求董事須為股東的“空頭注資”買單，具有潛在擔保特徵，而後董事可再對股東進行追償；
而按新《公司法》規定，董事所擔責任，在於彌補因自身失職行為而給公司造成的傷害。
當下爭議的關鍵在於，董事究竟承擔“股東出資不實的連帶賠償責任”，還是“未履行催繳義務的獨立責任”。
信風瞭解到，新《公司法》沒有明確追償權，目前也還未有涉及董事未履行催繳義務而後續追責股東的公開案例。
學界對此亦有爭論。
一種觀點認為，股東是出資義務主體，董事承擔賠償後有權向相應股東追償。
最高人民法院民事審判第二庭編著的《中華人民共和國公司法理解與適用》、國家法官學院兼職教授曹守曄主編的《公司法修改條文理解與適用》，均沿襲相似觀點。
另有觀點則堅持，董事承擔的是違反信義義務的違信責任，不存在事後追償。
中國政法大學商經濟法學院教授李建偉，在其主編的《公司法評註》中強調，未盡核查催繳出資義務的董事對於公司的賠償責任，屬於違信責任，而非對於股東補繳責任的替代或者擔保責任，這是一種獨立責任。
新法對董事未履行催繳義務所導致的賠償範圍，尚未明確統一標準。
有觀點針對此指出，應將董事賠償範圍限定在對公司造成的損失以內。
“不應忽視董事過錯與公司損失間的因果關係。”曾麗璇表示，“例如，股東拒絕出資、無出資能力，那即便催繳也無濟於事。”
曾麗璇進一步分析，“即便此時董事未能及時啟動失權程式，也只應從沒有及時啟動失權程式給公司造成損失的角度，確定責任大小。”
新《公司法》對於核查出資義務時效的調整，可能使董事陷入被動。
新法強調，董事將公司財務、經營情況作為日常管理中需關注的重點進行持續性核查，及時發現並進行催繳；而非舊法之下，僅強調在特定時間點履行催繳出資義務。
將核查及催繳出資的時間範圍擴大，旨在公司資本充實原則之外強調公司資本維持原則，但這也可能引發更多實操難題。
例如，實際情境中，新委派的“掛名董事”難以察覺公司創始之初、早期股東的出資造假、資產虛報，卻對其承擔責任，極有可能陷入新人難擔舊責的“資訊繼承陷阱”。
“即便就任時已盡合理調查義務，新任董事仍可能因既存出資瑕疵承擔責任。”曾麗璇表示，“這無疑將進一步增加財務投資風險。”
長久之困
業界對於董事催繳義務的爭議，並非新《公司法》下獨有。
舊法配套司法解釋補充董事的催繳義務後，如何評價董事相關行為，始終是個難點。
爭議最大的一類群體，正是不少投資機構在被投公司中委派的“掛名董事”。
為確保掌握被投公司動態，投資機構在傾向於爭取被投公司董事席位，所派董事或是投資機構股東、高管，或是專案負責人。
這類董事通常不參與日常經營，對資本不實、出資瑕疵等股東違規行徑難有知覺。
從權責對等原則看，掛名董事不參與日常經營，亦不領高薪，其自身認為難以也無須以董事身份承擔註冊資金催繳義務。
不同法院對“掛名董事”未履行催繳出資義務，曾有過截然相反的判決。
有些判決遵從權責一致原則，認為掛名董事不具備履職可能性，故不應承擔相應後果。
據北京市一中院在2022年的一份判決，董事A雖供職於B公司，但未實際參與經營、主持、管理，未從B公司繳納社會保險、領取工資，且A工作場景多在外地，沒有催繳的客觀條件，故不存在相關義務。
但亦有案件認為，應從商事外觀角度解讀董事義務。
同年另一起案件中，北京高院認為董事C作為D公司董事，雖是掛名，但不能免除免責，對股東、註冊資本情況的陌生恰說明其未盡勤勉義務，更應承擔補充責任。
新《公司法》落地後，本就尷尬的掛名董事們處境愈發艱難：
一方面，催繳出資義務已在法條中明確，董事擔責法理清晰、板上釘釘，爭議之處只在於責任性質、賠償範圍；
二是新法已將繳納註冊資金時限縮短至五年，尚未實施的《註冊資本登記管理制度（徵求意見稿）》更提出，存量公司應在2027年6月30日前完成資金實繳。
一旦實繳截至日到期，未履行義務的董事將面臨切實落地的法律風險。
這意味著不久將來，未參與公司實際經營管理、對公司股東與註冊資本無感的“掛名董事”，將引來一場有關於法定義務的“結算大考”。
如今鮮少浮出水面的董事催繳義務糾紛，或出現集中爆發。
連鎖影響
以上種種雖是對董事責任的強調，但受影響者，並不僅限於董事自身，而是董事背後的投資機構。
整體而言，新《公司法》集中強調了董事的勤勉義務與忠實義務。
要求本就與低薪、甚至“0薪”的掛名董事承擔較為嚴苛的義務與潛在資訊繼承陷阱，可能導致權責失衡，實質上突破商事主體“風險與權利一致”原則；
過多的強調董事責任，雖然可以加大對公司債權人利益的保護，防止實際責任人利用公司外殼逃避責任，但也可能抑制潛在適格人士出任董事意願，引發董事任職消極化，甚至導致相關投資流程難以落地。
但對PE機構而言，若不透過派駐董事來實現投後管理，一方面將失去對專案公司的監督與把控，另一方面則可能逐步喪失對公司的控制能力。
出於對董事席位的訴求，PE機構與其派駐董事，亟需透過各類方式限定責任範圍，例如，透過調整公司章程，進一步細化免責事由，或引入責任限額機制。
但這也並非易事。
新《公司法》框架下，試圖以修改公司章程方式實質性免除董事法定責任，可能因違反法律強制性規定而無效。
曾麗璇表示，新法框架下，涉及董事責任豁免的章程修改事項屬於“特別決議事項”；有限責任公司、股份有限公司分別需要三分之二以上表決權股東透過、出席股東大會股東所持表決權的三分之二以上透過。
而且實操中，不少公司又偏向賦予財務、戰略投資人及創始股東一票否決權，一旦各方利益訴求存在分歧，相關事項就難以透過。
曾麗璇建議，掛名董事若仍任董事席位、暫不做清理，應重點關注幾類問題：
例如，在核查股東出資、確定股東履行出資方式等基礎工作之外，一旦發現股東存在欠繳出資事實，應及時以公司名義發出書面催繳書，並在若催繳無果時，適時發出股東失權通知。
“股東收到催繳通知書且在催繳書記載的寬限期屆滿後仍未履行出資義務的，董事會有權經決議發出失權通知。發出之日起，該股東將喪失未繳納出資部分的股權。”曾麗璇還建議，若董事因其他董事怠於履職而無法召集董事會，或其他董事反對從而無法核查、催繳出資或發出失權通知，一方面應提請召集董事會，投出贊成票證明己方並無過錯，另一方面，可以個人名義請求核查並催繳出資以免日後被追責。
隨著實繳期限的臨近，更多PE機構正在採取相關行動。
曾麗璇認為“這些工作雖然困難，但是必須完成的。未來不到五年時間裡，PE機構們需要重新摸底之前被投企業的情況了。”
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