最近有一個案子引發很多關注，山西的訂婚強姦案。
其中牽涉到很重要的觀念問題，是法律對於婚姻、性關係的認識和規定，與社會公眾的認知之間存在著很大的差距，這個差距也反映著法律的現實狀況。
北京航空航天大學教授翟志勇將從觀念的角度去解讀這次案件背後的一些法律觀念。
（*瞭解詳細案情，推薦閱讀公眾號《壞姐姐來了》釋出的報道《婚房裡的強姦案》，作者林松果）
1.
案件基礎情況
按照二審法院主審法官所披露的案件事實，案件大概情況如下：
2023年1月30日，男方跟女方經當地婚姻介紹機構認識，並很快確定了戀愛關係。
5月1日，雙方舉辦了訂婚儀式。
5月2日，訂婚第二天，按照當地傳統，雙方家庭見了面，中午一起吃了午飯。下午男方與女方去男方準備的婚房。在婚房裡，男方提出發生性關係，被女方拒絕。但是男方強行地與女方發生了性關係，在這個過程中雙方有一些撕扯。
女方為了引起注意，點燃了窗簾，中途又逃出婚房，從步行樓梯下了一層，又被男方追回，再次回到婚房。
這是當時的大概情況，是被法院的判決書所認定的。最後一審法院和二審法院都認為，男方違背女方的意願，強行與女方發生性關係，構成強姦罪，判處男方有期徒刑三年。
2.
性自主權
這個案件事實之所以引發很多爭議，和社會公眾對於性自主權、訂婚的法律效力，以及彩禮性質的認知有關係。
這個案件涉及到一個根本性的問題：婚姻關係是否許諾了性關係？也就是“是不是結婚就意味著雙方，尤其是女方，無條件地承諾了性關係？”
先說一個基本原則，現代法律對於結婚以及性關係所秉持的基本原則是婚姻自由以及性自主。所謂婚姻自由是婚姻關係中不能有任何強制，包括來自父母的強制。
所謂性自主是雙方有發生性關係的自主權，尤其是女方有發生性關係的自主權。但是我們的法律規定相對保守，而社會觀念比法律規定更保守，這是造成這個案件引發很多討論的一個重要原因。
《女人們的談話》
先說與這個案件沒有關係，但在過往經常被爭論的一個話題，即婚內強姦問題。夫妻雙方在婚姻期間，如果女方拒絕發生性關係，那男方強行違背女方意願與她發生性關係，是否構成強姦罪？
婚內強姦問題在過去的司法實踐中，與《刑法》中的規定有一些出入，為什麼？因為《刑法》中對於強姦罪的規定很簡單，就是“以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”。
《中華人民共和國刑法》
第二百三十六條 【強姦罪】以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
大家注意，這裡沒有一個但書條款（法律但書是在一個法律條文作出一般規定之後，加上一個限制該一般規定適用的特別規定；其中的一般規定是法條主文，特別規定就是但書條款。）規定“但雙方結婚的除外”，或者“但雙方是夫妻關係的除外”。
也就是說，嚴格按照《刑法》中關於強姦罪的規定，即便雙方是夫妻，如果男方以暴力、脅迫或者其他手段來強行與女方發生性關係，那麼從《刑法》規定的字面含義來看，應該也會構成強姦罪。
但是司法實踐對於這一條並沒有完全按照字面含義。通常夫妻雙方在婚姻關係存續期間，一方強行與另一方發生性關係，並不構成強姦罪。如果在這個過程中有一些暴力行為，那可能會構成虐待罪，如果造成傷害，可能構成故意傷害罪，但通常不會認為構成強姦罪。
之所以在實踐中不被認為構成強姦罪，一方面是家庭原因，司法實踐仍非常傳統地認為雙方結婚之後，性關係是婚姻關係中的一個必然，所以從維護家庭角度，不宜認定結婚期間的強制性的性行為構成強姦。
目前還有一種擔憂是，如果嚴格按照法條執行，那男性是不是始終處在一種危險狀態——因為只要女性發生性關係後，表達不同意或反悔，是不是都可以告男性強姦？
這種擔憂有些過度，因為女性要證明她明確拒絕過，可能不僅僅需要當時的拒絕，可能還需要有書面的拒絕，甚至有長期的拒絕。所以並不是妻子主張被迫發生了性關係，丈夫就一定會構成強姦罪。
這其中仍然有一個司法認定的問題，而且在很多國家，婚內強姦構成刑事犯罪，它都有一套認定標準。
在中國司法實踐中，“婚內強姦不構成犯罪”更多還是一個觀念問題——我們仍然理所當然地認為婚姻之中必然包含著性，所以婚內強姦並不構成犯罪。
對於這一條的解釋有一點可以作為對比，比如司法實踐裡，強姦的物件仍然限於女性，因為法條規定是“以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的”，所以物件一定是女性。
如果變成男性，比如女性強姦男性，男性強姦男性，構不構成刑法中的強姦罪呢？現在司法實踐中仍然認為不構成，也就是強姦的物件不能是男性。如果男性被強行地發生了性關係，在司法實踐中通常會被認為是強制猥褻罪，而不是強姦罪。
所以在強姦物件的解釋上，《刑法》是嚴格按照這條規定的字面含義進行解釋的，物件只能是婦女。但在婚內強姦的解釋上就添加了一個附加條件，如果結婚了，通常不構成強姦罪。
《女人們的談話》
不過，現在的司法實踐中也有一些新發展。夫妻雙方在婚姻存續期間，有一些情況下強行發生性關係也構成強姦罪。
比如夫妻雙方處於分居狀態，因為離婚要求“感情破裂”的一個重要判斷標準就是雙方分居。如果雙方分居期間丈夫強行跟妻子發生性關係，也構成強姦。
第二種情況是，雙方處於離婚訴訟期間，離婚訴訟意味著雙方關係已經破裂，至少一方認為雙方關係已經破裂，那離婚訴訟期間甚至包括現在令人詬病的離婚冷靜期期間，丈夫強行與妻子發生性關係，也會認為構成強姦罪。
第三種情況是家暴，丈夫持續地對妻子進行家暴，在家暴期間強行發生性關係，通常也會認為強姦罪。但是第三種情況中的構成強姦罪，通常在量刑時也仍然會考量他們之間存在著婚姻關係。
以上跟大同訂婚強姦案沒有關係，但是一直持續被爭論的一個問題，就是婚內強姦構不構成刑事犯罪？原則上，司法實踐中認為不構成刑事犯罪，但也有上述一些例外情況。
3.
夫妻關係的認定
那從這個問題再往前推，什麼時候雙方之間存在著夫妻關係呢？
這就涉及訂婚、結婚和登記的問題，法律規定得很明確，判斷雙方之間是否存在著夫妻關係，以結婚登記為準。也只有在結婚登記之後，雙方才是夫妻關係。
而在結婚登記之外的儀式，比如按照傳統習俗，結婚是要舉辦儀式的，舉辦結婚儀式在法律上並不產生確認夫妻雙方關係的法律效力。
大量年輕人現在沒有結婚儀式，只要領了證，就不影響建立夫妻關係。如果只有結婚儀式，沒有領證，法律也不承認有夫妻關係。
因此會出現一種狀況，就是雙方先舉辦了結婚儀式，沒有領證，或是過一段時間才領證。從結婚儀式到領證期間，法律上並不構成夫妻關係，但從風俗習慣上已經“結婚”。
在這段期間，假如男方違背女方意願，強行發生了性關係，是否構成強姦罪？這也會是實踐之中有爭議的一個問題。
此時在法律上不構成夫妻關係，顯然違背婦女意願強行發生性關係，構成強姦罪。但在司法實踐中通常會考慮雙方之間的實際狀況，比如是否已經同居，是否已經在事實上以夫妻名義共同生活等等。這些有可能會影響定罪量刑，這是一個模糊地帶、有爭議的地帶。
再往前推，在正式結婚儀式之前，有些地方按照風俗習慣還會有訂婚儀式。訂婚儀式在法律上沒有任何法律效力，法律對於訂婚既不禁止也不鼓勵。訂婚與否和夫妻關係沒有任何直接聯絡。因此訂婚並不意味著有夫妻關係，更不意味著女性就要同意男性發生性關係的要求。
我們討論的山西訂婚強姦案就發生在雙方訂婚之後的第二天，顯然訂婚之後的第二天不屬於結婚，女性當然有權利拒絕，男性如果強行與她發生性關係，顯然構成強姦罪。
4.
彩禮
接下來是彩禮問題。有些自媒體提出，“女性沒要到彩禮會不會去誣告男方強姦？”這是完全不同的兩個問題。
彩禮也是一個風俗習慣，法律對於彩禮也是不禁止但也不鼓勵，完全是一個雙方自願的行為。是否給彩禮、給多少彩禮？雙方自己談。
這個案件裡也涉及到彩禮問題，雙方最初談的彩禮是18萬8千元，訂婚時給了10萬元，再加戒指，還有一些沒有給，商定之後再給。以及雙方達成意願，結婚一年後男方準備的婚房要加上女方的名字，就是由男方的婚前個人財產變成夫妻雙方的共同財產。
彩禮問題跟夫妻關係、性自主沒有任何直接關係。並不能因為給了彩禮就認為可以強行發生性關係，或者因為收了彩禮就預設女方允諾了性關係，這是完全沒有直接聯絡的。
彩禮是雙方家庭之間的問題，不僅僅是男女雙方的問題。但是婚姻問題、性問題是男女雙方的問題，所以彩禮與婚姻和性關係都沒有任何直接聯絡。
這個案件中，後來也透過民事訴訟的方式解決了彩禮問題。男方起訴女方要求返還彩禮，但女方說已經把彩禮交給了婚姻中介機構，男方去婚姻中介機構取就可以，但是男方沒有去取。
在民事訴訟二審期間，法院讓婚姻中介機構把彩禮和戒指交到了法院，要求男方取回，但男方還是拒絕。所以二審法院就判決駁回了男方關於返還彩禮的訴訟請求，因為事實上女方已經返還。
《坡道上的家》
法律對返還彩禮還有一些特別規定。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》裡有規定“當事人請求按照風俗習慣給付的彩禮的，如果查明屬於以下情況，人民法院應當予以支援。”
第一種情況是給付了彩禮，但是未辦理結婚登記手續。就是給了彩禮錢，但是沒有辦結婚登記手續，那一方反悔要求返還，法院可以支援。
第二種情況是雙方辦了結婚登記手續，但是沒有共同生活。在這時，一方主張返還彩禮，如果雙方辦理了離婚，在離婚後一方需把彩禮返還給另一方；但如果雙方還沒有辦理離婚，因為已經領證，確認了夫妻關係，這時返還彩禮的要求法院不會支援。所以第二種情況必須以雙方離婚作為條件。
第三種情況是“婚前給付並導致給付人生活困難”，就是一方給完彩禮後自己的生活陷入困頓狀況，在這種情況下，也是以雙方離婚為條件，那麼另一方需返還彩禮。
最高人民法院關於適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋（一）
第五條 當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬於以下情形，人民法院應當予以支援：
（一）雙方未辦理結婚登記手續；
（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活；
（三）婚前給付並導致給付人生活困難。
適用前款第二項、第三項的規定，應當以雙方離婚為條件。
返還彩禮在司法解釋裡只是一個原則性規定，是全部返還還是部分返還，在實踐中也會有一些差別。
司法解釋之所以有這樣的規定，是因為實踐中確實會出現大量因給付了彩禮，雙方離婚或有其他變故所發生的民事糾紛。
5.
實踐與法律的觀念差異
原則上，法律對於彩禮問題、訂婚問題都是不禁止也不鼓勵，這是雙方自主的問題。它的基本原則仍是婚姻是自由的，雙方去締結，法律只是對於雙方自願的婚姻關係提供一種額外的保證，對於性關係，包括婚姻中的性關係的問題，法律沒有任何強制性規定。
所以之前有過一些討論，比如有的男性說“結了婚我就要生孩子”，生孩子當然要有性關係，但是女方拒絕，男方就會主張他有沒有一種權利叫配偶權。
所謂配偶權是要求女方跟他有性生活，要和他生兒育女。這在法律上也是不接受的，即便雙方結婚，一方拒絕生孩子，甚至拒絕性關係，法律不會強行要求對方因為結了婚必須要有性關係、必須要生兒育女。
因為法律對於性的問題是尊重任何一方的性的自主權，即便是在婚姻關係裡也要尊重這個自主權。所以一方並不能夠到法院起訴，要求對方必須與他發生性關係，法律不會支援，法律會尊重她的自主權。
《女人們的談話》
雖然婚姻自由和性自主，或者性自由是法律的一個基本原則，但是我們的法律相對更保守，所以仍然會有一些例外，這些例外也經常引起討論。
一個是在婚姻關係中的所謂離婚冷靜期，本身婚姻自由、結婚自由，離婚應該也是自由。一定要“為了保護婚姻關係的穩定，加一個離婚冷靜期”，這是對於婚姻自由的一個干涉。
另外是關於性的問題，前面講到的婚內強姦的問題，實際上我們的司法實踐變相地認可，婚姻允諾了夫妻之間的性關係，即便是強迫的也不構成犯罪。這是與性自主權背離的，司法實踐和法律所貫徹的性自主觀念之間，存在著一定的差距。這也經常引發討論。
這是關於這個案件，我想跟大家分享的一些基本內容。最核心的是，婚姻自由、性自主是法律的基本原則，雖然法律規定仍有一些保守，有一些限制，但這個基本原則不變。
社會公眾的認知可能比法律上的保守規定更加保守，所以才會出現很多紛爭。今天的內容更多隻是想澄清一點：法律的基本原則就是婚姻自由、性自主。
*本文整理自看理想原創音訊節目《文明的刻度：法律簡史30講》番外，有刪減，公眾號文章標題為編輯所取。原內容請至“看理想”收聽。
👇⚖️
點選小程式收聽節目
音訊編輯：香芋
策劃：看理想新媒體部
封面圖：《坡道上的家》
商業合作：[email protected]
投稿或其他事宜：[email protected]