北京大學法學院
【導讀】近日，隨著“TikTok難民”湧入小紅書的現象在國外引起巨大聲勢，特朗普正在考慮在上任後釋出一項行政命令，暫停執行TikTok銷售或禁止法60至90天，並邀請TikTokCEO周受資參與就職典禮，被外界看作TikTok迎來轉機的訊號。而拜登簽署的“非售就禁”法案將生效日期定在了拜登任期的最後一天，展現出多方博弈的態勢。在TikTok美國案呈現的一系列問題中，最核心的是：大國競爭背景下，跨國企業如何自處？來自競爭國家的敵意，將如何重塑跨國企業與主權國家之間的博弈策略？法律在其中扮演何種角色？
作者分析，TikTok美國案意味著當前跨國企業已進入美國國內和國際“法治邊緣地帶”。一旦將問題置入國家安全法框架，美國政府便可以儘量規避司法審查。對大國而言，國際爭端解決機構開展合法性審查的可行性、裁決結果的可執行性也比較有限。
文章指出，一旦進入法治邊緣地帶，糾紛的結局如何，要看雙方動員社會資源後的實質性談判怎麼樣。這是一個徹底基於權力的談判過程，最終結果取決於多輪談判後的實力均衡。如果想反抗，跨國企業要“進入”國家內部，影響一國內部的政治議程。TikTok在應對美國政府時，同時運用“遊說”和“制衡/訴訟”（引入其他對立機構）兩種策略，但效果如何，還有待觀察。
基於對TikTok案的分析，作者認為，複雜國際爭端對全球化造成一定衝擊，但也提供了新的可能：參與國際活動的跨國企業等主體逐步對“黑箱式”的國家政策、安全審查祛魅。他們與國家主權的互動過程，蘊含新的交往框架，也解構了原有抽象化的、不可挑戰的、神學式的“主權邊界”。
本文原載《文化縱橫》2023年第6期，原題為《大國競爭漩渦下TikTok案》，僅代表作者觀點，供讀者參考。
大國競爭漩渦下TikTok案
2020年8月，時任美國總統特朗普簽署兩份檔案，禁止美國人與TikTok交易並要求TikTok剝離美國市場業務，開啟了至今仍在鬥爭中的TikTok美國案。TikTok美國案是大國博弈背景下經濟全球化反擊的一個縮影，即政治權力推進逆全球化而經濟權力試圖繼續推進全球化，法律便是政治權力與經濟權力互相攻訐的武器。
在三年多的交鋒博弈中，美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡稱CFIUS）與TikTok紛紛走上前臺，在國家安全法的框架下動員起法律與非法律的社會資源參與鬥爭，曾無人問津的國家安全審查（national security review）也重回跨境交易的理論與實踐視野之中。隨著TikTok提出得州計劃（Project Texas）、執行長周受資（Shou Zi Chew）出席美國國會聽證會，TikTok美國案或許將以雙方妥協告終。
在TikTok美國案中出現了一系列問題，其中最核心的是，大國競爭背景下，跨國企業應當如何自處？來自競爭國家的敵意將會如何重塑跨國企業同主權國家之間的博弈策略？法律在其中扮演何種角色？透過系統性回顧TikTok美國案，本文或能提供一些新的視角。
▍進入法治邊緣地帶
一般認為，在處理政府與個人/企業之間的關係時，美國行政法往往會透過限制政府行為來再平衡二者權力，其間最為重要的方式便是法院的司法審查。國內法之外，國際爭端解決機構也可能對國家行為進行合法性審查。在TikTok美國案中，我們將清晰地發現這些對於法治的想象消失了。一旦將問題置入國家安全法的框架，美國政府便得以儘可能規避司法審查；對於參與國際競爭的大國而言，國際爭端解決機構合法性審查的可行性、結論的可執行性也比較有限。
特朗普分別於2020年8月6日、8月14日簽發了《關於應對TikTok構成的威脅並採取額外措施應對有關資訊和通訊技術與服務供應鏈之國家緊急狀態的第13942號行政令》（以下稱《交易禁令》）與《關於字節跳動有限公司收購Musical.ly的命令》（以下稱《剝離命令》）。《交易禁令》禁止美國人與TikTok及其母公司字節跳動交易，由美國商務部落實；《剝離命令》要求TikTok剝離在美業務，由CFIUS落實。在TikTok發起的聯邦訴訟（TikTok Inc. v. Trump）中，美國哥倫比亞特區法院以《交易禁令》涉嫌違法為由簽發臨時禁令，特朗普政府對此上訴但被拜登政府撤回。
這一事實表明，《交易禁令》在TikTok與美國政府的博弈中已然出局，尚未被強制執行的《剝離命令》則是此次博弈的重中之重。《剝離命令》針對的是一筆收購。2017年11月，TikTok收購美國短影片平臺Musical.ly，並於次年8月將Musical.ly合併入TikTok，一舉成為全球第一大短影片平臺。特朗普政府要求溯及地（retroactively）禁止該筆收購，但考慮到TikTok與Musical.ly的緊密交纏，事後禁止該筆交易基本等於將TikTok驅逐出美國市場。
《剝離命令》的實施主體是CFIUS，這是由美國財政部長任主任的部門間委員會，負責對特定的在美外商投資進行國家安全審查。視審查結果，CFIUS可以禁止正在進行的交易或者溯及地要求剝離已經完成的交易。CFIUS的審查範圍一直在擴張。美國於2018年8月透過《外國投資風險評估現代化法案》（FIRRMA），CFIUS於2020年1月釋出《FIRRMA條例》；根據FIRRMA及其條例，CFIUS被授權審查可能利用美國公民敏感個人資料來危害國家安全的外商投資，即便該種投資並不會讓外商投資者獲得美國企業的控制權。兩個在美國運營的大型短影片平臺併購必然涉及美國公民的敏感個人資料，美國政府藉此用事後透過的法律阻止已經發生的併購交易。
CFIUS成立後審查的第一筆交易發生於日美貿易戰期間，自此奠定了美國國家安全審查政治化的基調。1987年日本富士通公司（Fujitsu）擬收購美國快捷半導體公司（Fairchild），該項交易隨後進入CFIUS的審查，美國時任國防部長、商務部長會同中央情報局公開表示強烈反對並呼籲禁止該交易，最終快捷半導體迫於壓力“主動”退出併購交易。此後，CFIUS所代表的美國國家安全審查制度越發武器化，被用來在國際競爭中限制不符合美國國家利益的交易。
CFIUS執行的法律依據是《國防生產法》（Defense Production Act），但其對交易的審查並不符合一般人對於法治的想象，審查過程不透明，也很難獲得救濟。置身國家安全的大框架下，CFIUS基本不對外透露審查程序，審查所考慮的因素也只在少數總統令、指南中非常粗略地提及。例如，拜登於2021年6月簽發的《關於保護美國人敏感資料免受外國對手侵害的第14034號行政令》說明了國家安全的評估因素，包括外國對手是否可以訪問敏感個人資料、是否可以控制應用程式、是否有第三方審計，這些評估標準抽象且難以琢磨，且該標準與審查結果之間的關聯性還有待進一步觀察。
不同於其他行政機關的決定，CFIUS的審查結果一般也不受美國法院的司法審查，至今只有一起針對CFIUS審查的聯邦訴訟，即2014年的“羅爾斯公司訴CFIUS”案。美國聯邦法院在該案中指出CFIUS應當提前通知當事人以符合憲法要求的正當程式，但並未對CFIUS的審查進行實質判斷，該案最終也以雙方和解告終。TikTok也在2020年11月對CFIUS提起訴訟，但該案至今並未有實質性進展。
除美國國內法，理論上也可以透過世界貿易組織爭端解決機制、投資者與國家間爭端解決機制來平衡雙方權力，但這兩種模式的可行性都相對欠缺。雖然可以主張美國的行為超出了國家安全例外的範疇，但世貿組織爭端解決機制的上訴機構已因為美國的破壞而事實上停擺；考慮到美國並未加入多方臨時上訴機構，中國難以在該框架下獲得具有可執行力的法律文書。
就投資仲裁而言，華為曾對瑞典以國家安全為由的限制投資行為提起仲裁，但這樣的救濟手段對於在美投資的中國公司而言並不可行；雖然在實質意義上可以認為美國未提供公平公正待遇，但中國（以及開曼群島等跨國企業常用註冊地）與美國之間缺乏雙邊投資協定，投資者缺乏發起投資仲裁的法律依據。此外，美國對於國際法態度保守，國際救濟在美國落地的可行性、給投資者帶來的成本都難以估量。
▍博弈的歧視性地位
一旦進入法治邊緣地帶，糾紛的結局便會更多取決於雙方動員社會資源後的實質性談判。具體到法律依據，CFIUS有權與外商投資者就國家安全問題達成緩解協議（mitigation agreement），在此基礎上有限度地允許特定外商投資者繼續經營。這是一個徹底基於權力的談判過程，美國法下並不存在對緩解協議談判的系統性規則，最終結果取決於多輪談判後的實力均衡。在博弈中，面對被國家安全鬆綁的國家主權，跨國企業整體處於被歧視的弱勢地位。
國內行政法同樣也處理國家與企業的關係，但其經過歷史演化已經對擁有更多動員能力的主權國家進行了限制，制度性地對二者在法律框架下的能力進行了形式意義上的再平衡。然而在國家安全的框架下，主權國家憑藉對外在敵人的刻畫將自己從限制中鬆綁。
在美國國家安全法誕生時，對國家能力的鬆綁或許存在正當性。美國首部綜合性的《國家安全法》誕生於1947年，在冷戰的背景下延續了“二戰”的一些做法，創設了國家安全委員會、中央情報局等機構。隨著國家安全概念向經貿領域的不斷延伸，投資者越發處於結構性的失衡地位。
這並不是說投資者在博弈中永遠比主權國家弱勢，實際上也有諸多大型跨國企業對中小型主權國家有深度影響甚或高度控制，例如歷史上的東印度公司、聯合果品公司。但在面對美國等超級大國時，如果沒有國內行政法一般的事前平衡，投資者只能處於弱勢地位。正如前文提及，CFIUS創設至今數十年間，只有一家企業成功訴諸聯邦法院但並未實質性勝訴。該企業是中國三一重工集團在美國的關聯公司，其他更小型的投資者處境可想而知。
對於美國政府而言，對TikTok發起國家安全審查是一個精妙的選擇。不同於一般的軍工、不動產等交易，TikTok美國案中涉及美國社會的另一種“政治正確”，即《美國憲法》第一修正案對言論自由的保護。TikTok是美國人發表言論的短影片平臺，對TikTok的打擊可能違反美國憲法，這也是在多起訴訟中的爭議焦點。例如在TikTok因《交易禁令》而與美國商務部的交鋒中，TikTok的七大論點的第二條便是《美國憲法》第一修正案下的合憲性問題；法院在該案中基於《行政程式法》（Administrative Procedure Law）不痛不癢地支援了TikTok，但並未對合憲性問題進行實質判斷。
但隨著國家安全概念不斷延伸，如果繼續把類似糾紛訴諸司法，法院可能將會更加積極介入並澄清相關規則。屆時，原本處於“無法地帶”的國家安全審查便可能“上了秤一千斤也打不住”。這或許也能說明，特朗普為何在釋出《交易禁令》後的8天后釋出《剝離命令》：由美國商務部執行的《交易禁令》更可能被法院駁回，因此需要尋找繞過司法審查的路徑，即由CFIUS執行《剝離命令》。這本質上是國家安全與言論自由兩種政治正確的對抗，現在看來國家安全仍然處於上風。
對於TikTok而言，跨國企業的身份並未能夠讓其獲得較為平衡的談判地位，事實上的來源國超越法律上的股權構架，將TikTok置身於國家安全塑造的“法治邊緣地帶”。如果嚴格從股權構架出發，作為跨國企業的TikTok並不是一家中國公司。根據TikTok官方公佈的資料，集團主體字節跳動公司註冊於開曼群島，其間接全資持股位於英國、美國、新加坡等國的TikTok運營實體；中國內地的抖音業務線，則由字節跳動公司（開曼）間接透過香港公司全資持股中國內地的抖音視界有限公司，而後透過可變利益實體（Variable Interest Entities）結構對內地抖音業務實行合同控制。
與此同時，在吸收30多個投資者的10多輪融資後，作為跨國企業的TikTok也實現了控制權的多元化。TikTok董事會5名董事分別代表創業團隊和4家投資者，董事會多數為美國資本控制。在TikTok對股權與董事會架構全球化部署後，其仍然難以豁免國際貿易學者所稱的“來源國劣勢”，在面對美國國家安全審查時仍然只能利用有限的結構嘗試獲取談判中的議價能力。
▍跨國企業應對之策
如果完全置身主權國家之外，跨國企業一般無法對抗國家的動員能力。如果想要有所反抗，企業應當“進入”國家內部，影響一國內部的政治議程。中觀視角認為國家只有一個聲音，但跨國企業可以透過遊說等方式參與國家決策；微觀視角則強調國家內部機構的立場差異，跨國企業可以透過與機構的策略性互動來獲得博弈的優勢地位。TikTok在應對美國政府時同時運用了兩種策略，但效果如何還有待進一步觀察。
就前者而言，跨國企業可以透過參加國內政治活動改變主權國家決策。這在美國最為常見的便是遊說，各個利益集團都在遊說政治家，以獲得更有利的政策。以競選為例，在2010年的“聯合公民訴聯邦選舉委員會案”（Citizen United v. Federal Election Commission）中，美國最高法院認為企業受到《美國憲法》第一修正案保護，肯定了企業在競選中投入更多資金宣傳的權利。此後美國“金錢政治”的傾向越發明顯，常以企業形式在美國活動的外國投資者也更有能力影響美國政治。
當然遊說並不一定好用，因為作為競爭對手的利益集團也在遊說。例如，與TikTok競爭美國市場的Meta/Facebook也參與了遊說，且有觀點認為TikTok美國案的爆發正是因其遊說而起。遊說不僅可以針對政治家，還可以針對普通民眾。現代國家決策需要充分考慮人民利益。TikTok在美國運營多年後早已成為“百萬槽工衣食所繫”，依託TikTok生活的美國人已經形成新的利益集團。例如，已有美國公民發起多個訴訟，反對美國聯邦、各州限制TikTok。
就後者而言，主權國家對外不止有一種聲音，不同機構之間對同一議題有不同立場，相互之間可以制衡。這並不特別指美式三權分立，而指向廣泛的機構間差異，例如美國聯邦調查局與中央情報局便存在長期紛爭。機構間的糾紛也並不完全是因為利益分歧而成，機構過往的行事風格也會作為“教條”影響機構當前的行動，例如美國聯邦法院一般會比行政機關更加看重程序正義等。
正是基於國家機構間的立場分歧，企業可以引入另一機構制衡當前談判的機構，並在制衡之中尋找出路。
在TikTok美國案中，TikTok便嘗試透過引入聯邦法院來平衡行政機關的強勢。該種決策基本終結了特朗普最先簽發的《交易禁令》，也可能在未來牽制美國政府基於《剝離命令》的行動。
微觀維度的平衡策略也有侷限。該策略的前提是主權國家內部存在多種聲音且能基於現有結構互相制衡，但一旦形成國家共識便很難再有起色。例如，時任總統羅斯福在日本偷襲珍珠港後對日裔美國人實施宵禁，美國最高法院在1943年的“平林訴美國案”（Hirabayashi v. United States）中認為羅斯福總統的命令符合憲法——該案在1987年因明確違反《美國憲法》第五修正案而被推翻。
▍邊緣地帶的新機遇
長期來看，人類發展總是朝著螺旋向上、團結共贏的方向發展，逐步邁向命運的一體化。但從特定歷史階段來看，時常單方面開啟的惡性國際競爭亦會拖慢甚至阻礙全球化程序。
在當下，複雜國際爭端對全球化造成了一定衝擊，但也提供了新的可能：參與國際活動的跨國企業等主體逐步對“黑箱式”的國家政策、安全審查祛魅。他們與國家主權的互動過程便蘊含了新的交往框架，也解構了原有抽象化的、不可挑戰的、神學式的“主權邊界”。
多元聲音的對撞處於法治邊緣地帶，“法律”在這一過程中作為主權國家與跨國企業實質協商的平臺，為在大國競爭背景下維繫經濟全球化提供了一種新的可能。這不僅是現行法治體系在政策和治理端的“驚險一躍”，也符合世界法律和國際治理的自然發展過程：對抗、妥協，以及秩序的創生。
從微觀上來說，我們也必須承認，面對超級大國時，個人、企業乃至一國自身的法律體系依然處於系統性的弱勢地位，對話和嘗試既困難又收效甚微。TikTok的應對之策是“遊說與訴訟”，有效性還有待考察，但這是一種有意義的嘗試。大國競爭中的其他角色或許也可以進一步思考：在當前形勢之下，除了互動和對抗，是否也還有第三種管控分歧的柔性選擇？
編輯｜劉懿陽
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