《更新學堂》·第527篇
內容來源 | 本文摘編自中信出版社書籍
《正義的刻度》 李志剛 / 熊秉元 著
責編 | 永安王排版 | 拾零
第8809篇深度好文：5334字 | 14分鐘閱讀
提到壟斷，法律人通常感到既熟悉又陌生。
熟悉，是因為在生活中能感受到壟斷帶來的壞處。比如，單一供給者提供質次價高的商品或服務，但購買者不得不忍受。
陌生，是因為生活中的壟斷並非只有完全壟斷（單一供給）或者完全競爭兩種情況，更多的是介於兩者之間的情況。
什麼樣的情形才構成壟斷，在法律人的工具箱裡，似乎並沒有可用的工具。“公平正義”的理念和價值追求，也無法為壟斷提供度量的尺度。
根據行業內的生產者數量或企業數量、產品的差別程度、進入市場障礙的大小等因素，經濟學將市場劃分為四種市場型別：完全競爭市場、壟斷競爭市場、寡頭壟斷市場和完全壟斷市場。
而廠商是否具有壟斷地位，需要更為精細的資料判斷。
壟斷，是市場經濟發展到一定階段必然產生的現象。處於壟斷地位的經營者出於自利的動機，經常有濫用市場地位、限制競爭的衝動。
因此，以市場經濟為主的國家，通常透過反壟斷法來馴服這隻“怪獸”。所以，法律人需要關注和處理反壟斷問題。
在這一講裡，我們就透過網約車的案例體會經濟分析對於反壟斷法的意義。
自2010年網約車軟體優步（Uber）在美國誕生後，以便捷、低價的特點贏得了消費者的青睞，很快在歐洲、亞洲諸多國家和地區興起。
然而，好景不長，因為動了計程車行業的“乳酪”，分走了計程車市場的一杯羹，網約車受到傳統計程車行業的強烈抵制。
有的地方舉報網約車逃避交通監管從而構成違法運營，有的地方反映網約車刻意壓低價格擾亂市場秩序，還有的地方出現了計程車直接圍堵網約車的激烈對抗。
而不同國家和地區的監管部門，對網約車的態度也不盡相同，有的保守，有的寬容。在利益之爭中，在法律上展開攻防戰的，要數美國芝加哥的事最為典型。
2014年，芝加哥出臺了一部網約車法規，制定的管理法規比傳統的計程車和汽車租賃行業的法規更為寬鬆。
計程車和汽車租賃行業不滿，認為該法規侵犯了本行業的合法權利，就向聯邦地區法院起訴，而後又上訴至美國聯邦第七巡迴法院。
法律經濟學家、美國聯邦第七巡迴法院的波斯納法官參與了審理，並撰寫了判決書。關於計程車執照和網約車競爭的問題，波斯納指出：
芝加哥並未沒收任何計程車執照，而僅僅是讓出租車公司面臨新的競爭，即來自優步和其他網約車公司的競爭。
財產權並非一項免於競爭的權利。向咖啡館頒發一紙營業執照，並不賦予該執照持有人權利去阻止其他咖啡館開業。
當涉及在市場中以特定方式營業的執照時，財產權並不包含在該市場中免受競爭的權利。
專利權是賦予了專利權人制造和銷售專利產品的排他性權利，但是，無權阻止競爭者透過發明（非侵權的）替代性產品來擠壓專利權人的利潤空間。
在判決書中，波斯納總結道：
自20世紀70年代起，放寬管制運動（deregulation movement）席捲全美，驅動這場運動的理念是，競爭通常是一種比管制更好的工具。
很多城市放鬆了對計程車行業的管制要求，而這正好發生在網約車出現之前。網約車的出現，為這場放寬管制運動推波助瀾。
芝加哥及本院都站在了放寬管制及鼓勵競爭的這一邊，而不是站在維護傳統計程車行業壟斷的現狀的另一邊。這個抉擇是法律所容許的。
波斯納的核心觀點是，計程車牌照管理是一種管制計程車市場的方式，但不能據此排除其他交通工具和商業模式的競爭。而允許網約車進入市場，本身正是打破計程車行業壟斷、鼓勵競爭的抉擇。
換句話說，在一定程度上，網約車扮演了“屠龍少年”的角色，即打破了計程車行業的壟斷，為市場提供了更優的出行產品。在對網約車的態度上，他特別強調：
事實上，當新技術或新商業模式誕生時，通常的結局是舊技術或舊商業模式退居二線甚至消亡。
如果我們認為，舊事物的權利人擁有排除新生事物進入既有市場的憲法性權利，那麼，經濟發展的程序就會逐漸停頓下來。很可能，我們仍然停留在依靠馬匹和馬車出行的年代，而不會有計程車。
你可以發現，這種論證方式正是“向前看”的思維，而不是對“公平正義”的武斷解釋。鼓勵創新和競爭，是法官、法院、法律會考量的一個重要的價值導向。
從經濟分析的角度看，計程車牌照管制和網約車進入市場，實際上包含了市場調整機制的多重考量。
就出租車的牌照管理和市場準入而言，包含了兩層考量：
一是市場準入的安全考量，包括對計程車司機和車輛的安全管理；二是計程車數量的市場準入限制考量，以確定打車市場供求的平衡和城市道路的車輛總體管制。
由於政府對這種牌照有嚴格限制，事實上形成了打車市場的“法定壟斷”，計程車牌照的市場價格，包含了這種法定壟斷的價值。
但是，網約車出現後，繞過了計程車市場的牌照管制，顯著地增加了打車市場的供給，且價效比更高，這無疑是動了計程車行業的“乳酪”，進而引發了計程車行業及司機的極度反感。
網約車在中國市場出現後，也遇到了同樣的問題。對計程車司機而言，牌照成本和打車價格之間的平衡也被打破，微薄的謀生收入進一步受到擠壓，因此，抵制網約車是其必然的反應。
但是，消費者感受到了競爭的好處。在原有計程車單一供給的模式下，計程車司機態度蠻橫、欺客、拒載，部分車輛車況及衛生條件較差的情況相當普遍。
而網約車平臺提供的信用評價機制，為消費者提供了資訊的篩選和反饋的功能，因此，車輛的舒適度和乘客的滿意度得到了顯著提升。由於沒有高額的牌照成本（計程車牌照壟斷的市場價格），網約車的價格也體現出明顯的優勢。
因此，自打車市場出現網約車，到網約車被納入市場監管的這個監管灰色階段，網約車迅速以價低質優的特質佔領了相當一部分的打車市場。
儘管在召車模式、計費價格、司機薪酬計付上，網約車與傳統計程車有顯著不同，但畢竟只是城市公共交通的一種替代品，對其市場準入的監管仍有必要。
在這一過程中，傳統計程車公司也接入了網路打車系統，而網約車也納入了司機資質、安全保護等類似計程車的監管系統。二者之間，出現了一定的趨同趨勢。
網約車進入城市交通的代步市場後，一個可見的變化是，計程車牌照的價值大幅度縮水。比如，在杭州，網約車出現之前，一個計程車牌照價值近百萬元，而網約車進入市場後，牌照的市場價值不到以前的四成。
計程車拒載的現象也顯著減少，計程車司機的態度也溫和了很多。消費者也有了更多選擇。網約車的出現，使得司機、消費者和市場的福祉都得以顯著提升。
計程車牌照本身是一種“法定壟斷”（市場準入限制），無論是波斯納的判決，還是我國的計程車市場監管，都採取了打破壟斷、鼓勵競爭的態度。
強調市場競爭，是因為市場競爭提供了更多選擇的可能性。
提到反壟斷，您可能立即會想到，生活中無所不在的BAT（指中國網際網路三巨頭：百度、阿里和騰訊）。在衣食住行、通訊交流的諸多行業，似乎都能看到它們的身影。
事實上，以BAT為代表的網際網路平臺，在越來越多的行業佔據壟斷地位，而且資本實力雄厚、擴張迅速。
這些在傳統行業廝殺成長起來的網際網路企業，會不會成為壟斷的“惡龍”呢？是不是要反對所有的網際網路企業呢？我們仍以網約車行業為例，一窺端倪。
作為“網際網路+”的一種業態，網約車行業雖然起步晚，但發展迅猛。數年之後，網約車公司就在市場上佔有一席之地，並佔據相當的話語權。
網約車行業也受到反壟斷法的監管。值得一提的是，滴滴出行與優步中國合併案中的反壟斷問題。
2016年8月，佔有中國網約車市場最大訂單份額的滴滴出行與優步中國宣佈合併，引發了社會各界的廣泛關注。
2016年9月，中國商務部表示，對滴滴出行與優步中國的合併案進行反壟斷調查。
2018年11月，市場監督管理總局表示，對滴滴出行與優步中國合併案，正在依據《中華人民共和國反壟斷法》進行調查，全面評估對消費者利益的損害，以及合併案對市場競爭和行業發展的影響。
為什麼要反壟斷呢？因為壟斷會帶來超額利潤，濫用壟斷會造成對競爭的限制，導致市場效率低下。那麼，反壟斷反對的是壟斷者嗎？並不是。
在反壟斷法上，壟斷者主要是指“具有市場支配地位的經營者”。事實上，壟斷者也可能是相關市場上質優價低的最優經營者，因為誰成為壟斷者，通常是經過市場競爭的結果。
如果反壟斷的目標是反對壟斷者，那等於是反對市場和反對市場競爭。但是，一旦市場上出現了壟斷者，就有可能濫用自己的壟斷地位，即透過壟斷行為限制競爭，這才是反壟斷法的矛頭所指。
換句話說，對滴滴出行與優步中國合併案的反壟斷審查，並非出於反對市場上出現壟斷者的目的，而是要審查合併行為是否具有（或者可能具有）排除、限制競爭的效果。
保護競爭，才是反壟斷法的立法意旨。
在一些特殊的行業和領域，並非企業越多越好。在一個行業中，若只有一個企業，可能是效率最高的資源配置方式。
比如，城市的供水、供電、供暖等依賴一定的產業網路為市場提供商品和服務的行業，需要達成一定的規模，才能實現成本最小。
單一企業供應整個市場的成本，要小於多個企業分別生產的成本之和。在這些行業，即便引入多個企業進行競爭，也不能提高市場效率、降低生產成本，因此，對於這些行業而言，壟斷是可以容忍的，甚至是必須的。
這些行業在經濟學上被稱為“自然壟斷行業”。反壟斷，並不反這些行業中的單一企業的市場壟斷地位。
但是，其定價行為仍然是反壟斷法規制的物件：其利用自身的壟斷地位任意提高價格是不被允許的。
與此同時，一個行業是否屬於自然壟斷行業，也會隨著社會經濟條件的變化而變化。
比如，在交通不太發達的國家或地區，郵政系統需要高成本投入，通常由國家或者一家企業作為郵政服務的單一供應商，是成本最低、效率最高的市場結構。
但隨著道路交通行業的迅猛發展，城市之間的交通網路和交通方式越發便利，允許其他市場主體進入並提供郵政快遞服務，就成為效率更高的資源配置方式。
這就是郵政從國家郵政局一家壟斷專營轉為多家民營快遞公司進入市場開展競爭的的原因。可見，壟斷和反壟斷也是一種條件式的政策選擇，而非靜止的、絕對的。
讓我們再回到計程車市場。雖然網約車的出現代表了一種新興的用車模式和市場力量，受到計程車行業的抵制和排斥。
但是，在網約車平臺逐漸發展、壯大，甚至取得壟斷地位以後，並不能保證它就不是“惡龍”。而反壟斷法的立法目的，就是要馴服“惡龍”。
2018年5月，律師黃文得在鄭州用滴滴出行打車，使用優惠券後支付了16.39元。他發現，這筆原價為18.63的車費，除了包括7元起步費、3.63元里程費、2元低速時長費，還另外新增了6元的臨時加價費。
黃文得認為，滴滴出行是在濫用市場支配地位收取臨時加價費，因此將滴滴出行訴至法院。
可見，如何防範網約車平臺濫用市場支配地位損害消費者權益，受到越來越多的關注和重視。而對滴滴出行與優步中國合併的反壟斷調查，重點也是此類經營者集中是否會產生排除、限制競爭的後果。
在業態上，網約車領域的反壟斷，背後更廣泛的意義是網際網路平臺的反壟斷。為什麼在網際網路領域，反壟斷問題更為突出呢？與傳統行業的經營者不同，網際網路平臺有著自身的特殊優勢。
一是網際網路平臺以使用者為核心。獲取使用者便捷，一旦做大，就很容易進入其他行業。
二是有突出的網路效應。使用者數量越多，使用者收益也越大；對使用者的吸引力越大，越能自我強化。
三是資料優勢。網際網路平臺透過演算法，可實現資料高速和精準的匹配。這些優勢的疊加，使得網際網路巨頭形成了雄厚的資本實力，一旦進入相關市場後，便很容易做大，形成壟斷地位，實現“贏者通吃”。
因此，透過競爭贏得市場地位的網際網路巨頭，很難保證自己不變成“惡龍”，排除、限制競爭。
事實上，在相關行業中，網際網路企業先透過掠奪性定價（免費甚至倒貼）的方式將其他競爭者擠出市場，再來提高定價，或透過演算法對消費者實施價格歧視，從而損害消費者利益的現象，並不鮮見。
正是在這種背景下，諸多國家陸續開展對網際網路巨頭的反壟斷調查與訴訟。在國外，針對微軟、谷歌、Meta（美國網際網路公司）的反壟斷調查或訴訟，層出不窮。
2021年，中國國家市場監督管理總局在網站上釋出了《國務院反壟斷委員會關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱“《指南》”）。
一方面，進一步強調保護市場公平競爭的原則，著力預防和制止壟斷行為，防止資本無序擴張，防止和制止排除、限制競爭行為抑制平臺經濟創新發展和經濟活力。
另一方面，仍然明確強調，要支援平臺企業創新發展，要充分發揮平臺經濟在推動資源配置最佳化、技術進步、效率提升方面的功能。
《指南》細化了《中華人民共和國反壟斷法》中的規定，對於達成壟斷協議、濫用市場支配地位和具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等壟斷行為，以及在網際網路平臺領域的主要表現，從監管的角度進行了規制，為網際網路平臺的行為劃出邊界。
一言以蔽之，防止“屠龍少年”變“惡龍”。而實現這個目的的途徑，則是強化競爭分析和法律論證，增強反壟斷執法的針對性和科學性。
由此，我們可以看出經濟分析和法律論證，一個都不能少。
*文章為作者獨立觀點，不代表筆記俠立場。
好文閱讀推薦：