昨天在病榻中寫的《可惜只能在電影院見到如此客觀公正的檢察官》引發了一些共鳴，一些爭議。今天仍在醫院輸液，咳到完全失聲，說不出話了。慶幸自己病倒在春節期間，這樣至少不影響到講課和開庭。而且，現在有大把時間可以就爭議的問題進一步寫一寫，思考應該更有助於康復吧。
絕大多數讀者尤其是刑辯律師都認同昨天文章所表達的意思，但也有人指出，崑山反殺案中，就是出現了主張正當防衛的檢察官。我當然知道崑山反殺案是2018年被定正當防衛的石破天驚的案件，但這個案件的背景我再熟悉不過了。若不是那段本不應該會流出的影片被傳得全網都是，若不是當年該案的輿情熱度空前，案件的走向真不好說。所以該案究竟是輿論監督的功勞，還是檢察官本來就認為應該定性正當防衛呢？我傾向於認為是前者。
因為在此之前，關於正當防衛的辯護，幾乎百例無一成功。有些比這個還明顯的，都沒有被認定正當防衛，它憑什麼呢？憑它空前的輿論熱度。包括山東於歡案，沒有輿論，那結果板上釘釘是改不了的。以及後來的淶源反殺案什麼的，全都是憑著輿論。最近的馬樹山案件，如果沒有洶湧的輿論，大機率馬樹山已經在吃牢飯了。可是我們的司法機關不會承認說因為輿論的壓力，把他給放了，只會說他們自己英勇神武地糾正了錯誤，一通自我表揚。
記得我在北大時的博士後師兄陳永生教授做過一個統計，大概所知的幾十件冤假錯案的糾正，都是在媒體關注下持續多年發聲的結果，無一件是司法機關主動洗冤的。但是，我們看到的結果，包括兩高的工作報告中，體現的都是司法機關主動糾錯的成績。例如，我代理申訴成功的楊松發案，我們付出了巨大的努力，也藉助媒體平臺持續發生，輿論高度關注，才得以
從死緩改判無罪
。但新聞通稿中，每一個字都與律師無關，看起來就是那個十幾年來都拒絕糾錯的省高院最後良心發現自己糾錯了，算是一樁新業績。
所以要論辦案人員的客觀公正，得拋開輿論的因素，尤其是那種影響案件走向的超級輿情。超級輿情可能代表民意，辦案機關有這樣的政治敏銳性，可以特事特辦，可以迎合民意。但是，要注意，沒有了輿情，是不是同樣的案情，也都這麼處理了？這才是根本。如果輿情一過，原來該怎麼樣還是怎麼樣，這不叫法治，是叫輿論的勝利。在崑山反殺案後，所有類似情形都被定正當防衛了嗎？顯然不是啊。馬樹山案後，所有類似案件都無刑事追訴之憂了嗎？顯示不可能啊。不是每個人都像於海龍、馬樹山那樣恰好被輿論眷顧到，也不是每一個守法公民都有這樣的超級媒體資源。他們依然要回到原先的軌道，戰戰兢兢，如履薄冰。
電影《第二十條》裡還有一句臺詞：“我們辦的不是案子，是別人的人生”。這句話已經像口號一樣被喊了很多年了。如果你在發表辯護意見時，善意地加上這句話提醒對面的公訴人或坐在上面的法官，他們大機率會輕蔑一笑，覺得你好膚淺，我們手上不就是有主宰別人人生的大權嗎？有些辦案人員不是不知道自己辦的案子是別人的人生，而是他們很享受自己的權力可以左右別人的人生，甚至在別人的人生髮生翻天覆地變化的時候，能體會到一絲快感。所以，跟缺乏同理心的人講這句話，無異於對牛彈琴。
說個真實的案件。或許你們對上述觀點會有更直觀的體會。
海南某地，三年多前發生了一件詭異的“強姦案”。男主22歲，大學畢業後到某培訓機構就職，女主17歲，是這家機構的學員，當時失戀。兩個人在長久的相處過程中，逐漸發展成比較曖昧的關係，至少在旁人認為是情侶關係，雙方也都見過父母，有非常多的日常互動。案發前幾天，女主稱其父母不在家，主動邀請男主到家留宿。前兩天，男女之間有很多身體親密接觸，但未做愛。第三天，兩人先在沙發上發生關係，後又到臥室中發生關係，採取的是女上位方式。案發後，女主閨蜜從男主口中得知此事，告知了女主前男友以及她父母。在其父母的逼迫下，女主報案。
這個案件的詭異之處才剛剛開始。按理說，這麼小的一個案件，只要對男女雙方分開詢問，結合現場，以及雙方聊天記錄，應該很容易斷案。可是，能主導他人人生的辦案民警根本不按邏輯出牌，他們沒有對現場進行細緻的勘查，也沒有對任何物證進行檢驗，而是讓一位輔警對男主單獨訊問，期間各種威逼利誘的手段，各種語言羞辱，非要他承認強姦。然後，又對女主進行各種話語引導，誘使她說出當時不自願的字眼。甚至，在同一間辦公室相距幾米的工位的，他們對兩個證人同時做筆錄，而全程不管是訊問、詢問都沒有任何同步錄音錄影。
如果說辦案警察的違規操作令人無法理解的話，接下去檢察官的做法更令人無語。因為最初報案的女主深感後悔，一直在家中絕食要求釋放男主，女主父母問清楚詳情後，也主動提出諒解男主，建議不追究刑事責任。檢察官在決定對男主取保候審之前，設了個套，就是讓男主認罪認罰，就可以放他出去，而且承諾不起訴。男主就稀裡糊塗簽了筆錄，獲得了自由。沒想到過了十個月，檢察官又主動起訴，並把男主的認罪認罰筆錄作為重要的證據，完全違背了當初的承諾（有錄音為證）。更詭異的是，給出的量刑建議，本來白紙黑字已提交的，又偷偷抽回去，改成更重的。而女方父母，一直都在強烈建議不追究男主的責任。
到此，大家都應該清楚這個案件，一對年輕的情侶在女方家裡發生了性關係，而且是在兩人有很好的感情基礎，女方主動的情況下發生的，你說這有多大的危害性？雙方無可爭議的事實是，性交體位是“女上位”，沒有任何搏鬥的痕跡，女方後來也強烈要求不追究責任。為什麼辦案民警（而且只是一名輔警）非要以近乎刑訊逼供的方式逼男主認罪，為什麼檢察官要以虛假承諾不起訴的方式騙取認罪認罰？一審法官又為何無視庭審中存在的巨大爭議，以完全證據不足的判決硬判有罪？
這個案件的辦案民警，檢察官、法官，你們告訴男主，熱戀的男女，共處一室兩天兩夜了，親也親了，摸也摸了，要怎麼樣止住彼此的慾火？你們來告訴男主，哪個階段是合法的，哪個階段是非法的？就像你們要求人家精準的正當防衛一樣，什麼時候是可以反抗的，什麼時候是已經制止不法侵害，什麼時候就變成了互毆，你們能站在當事人身邊精準指導一下嗎？也指導一下我的當事人，脫衣服算不算違法，親吻沒有反抗要不要繼續，女方主動爬上來要不要配合，做愛做到不爽有被誣告強姦的風險嗎？如果整個調情、愛撫、性愛的過程中都充滿刑事風險，隨時得帶個手機全程錄音錄影，以防對方事後反悔，誰還談他媽的戀愛？
這個事實認定和法律適用都存在嚴重問題的案件，二審直接發回重審了。但發回重審後大半年了，開庭也開過好幾個月了，明顯證據不足判不了，檢察機關還不死心要繼續補充證據，難道證據不足就要一直補充到能定罪為止？一位風華正茂的陽光青年，他的人生就這麼不值得？他父母都是老實巴交的村民，姐姐在北大，哥哥在駐港部隊，他自己也有著美好的前程，為什麼要幾年陷在這個案件的泥沼裡？你們非要他們的父母對司法徹底絕望，對公平絕望，對一切都絕望嗎？
