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文/李汶龍
判決晚出了6天，我的評論晚了60天……😂 本來都寫得差不多了，上週五判決一齣不得不全部推倒重來。結論基本符合預期，僅從Ginsburg法官的判決來看，局面非常不樂觀。但在更大範圍（全院庭審）或更高層次（最高法院）不是沒有一搏的可能。美國政府為了躲避第一修正案審查可謂將論點修繕到了極致，祭出國家安全大旗之後似乎任何論點都看起來理所應當。但是，本案中還是存在若干瑕疵。
美國哥倫比亞特區巡迴上訴法院的判決不是最終審。後續對位元組有兩種選擇，要不在巡迴上訴法院要求全員庭審 (en banc review)—— 即在重要法律問題，或者可能推翻法院先前判決的情況下，由所有或者至少絕大多數法官（而不是隻由三名法官）共同審理。根據歷史資料顯示，DC特區的全員庭審數量為4，與其他法院相比近乎墊底。如果在巡迴法院沒有希望，就只能到達最高法院，之後還有不短的訴訟之路要走。本案還存在一個不確定性，就是最高院是否發出移卷令進行審理。雖然此前已經出現過Moody案，但個人判斷在TikTok這種世紀大案上最高法院大法官應該不會錯過，其關注國家安全的論點與前期純言論自由的判決也有本質不同。
目前扭轉局面的方式有多種，要麼繼續走法律途徑，要麼走川普（曾公開表示支援TT），要麼二者兼併。本文只討論前者。TT v Garland案中言論自由無疑是重頭，此外還存在若干基於第五修正案的主張，涉及歧視、徵用等條款適用。這些旁支論證影響不大，案件主要還是言論自由的問題，因此本文討論略去。
很多人在拿1月19日說事，認為是最終通牒。實際上最終時間是由司法程序決定。無論DC法院是否允許全員庭審，最高法院是否調卷，TikTok肯定會選擇上訴或者尋求各種救濟，這個時間線基本上意義不大。要麼是川普，要麼是法院，PAFACA大機率會中止執行，案件會至少拖到2025年中下旬。這個時點與川普就任之差1天，也是有點兒詭異。
涉案法律名叫Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act，下文簡稱PAFACA。由共和黨成員Mike Gallagher（Wisconsin）和Raja Krishnamoorthi (Illinois) 提出。PAFACA最初的版本是在270-360天內禁止運營網站和應用程式軟體，並且明確指向字節跳動及TikTok。
標準之爭
美國憲制審查分為三檔：
嚴格審查，最高級別的審查，通常設計基本權利，包括言論自由。基於這個標準，美國政府需要證明存在迫切的政府利益，並且沒有其他影響較小的替代方法。理論上，如果PAFACA被認為是對第一修正案權利（即言論自由）造成直接影響（是DC判決的一個論點但爭議不大，算作TT拿下一城）即觸發嚴格審查。這一問題在判決當中略有涉及，但不構成阻礙。
中度審查通常涉及商業行為或者非基本權利的案件，政府需要證明的利益低一檔——僅重要無需緊迫，而且無需證明所採取措施為影響最小，與其目的有足夠的關聯即可。如果TikTok的案子在無涉內容的商業行為範疇內討論，中度審查可能適用。
合理性審查為最低階審查，通常適用經濟監管等案件，對於政府而言標準進一步降低：只需有合法政府發利益，措施與目標間存在合理關係。
關於審查標準，DC巡迴法院法官採取了一個“舉重以名輕”的策略，認為應當採取中度標準，但是仍然以嚴格標準展開分析。如此看起來為後續司法審理奠定下了基調。即便未來全院庭審或者最高法院審確認嚴格責任而不是中度，DC巡迴法院已經將分析做完了，除非會有高度向左的結論，否則這份判決還是會有不小影響力。
主要爭議
美國政府有三大主張都為主審意見接受，其一是公共部門獲取企業資料進行情報收集，其二是演算法推薦導致的內容操縱，其三是TikTok提供的替代方案無法奏效，包括與美國政府簽訂國家安全協議NSA——一種常見緩解國家安全相關風險的協議，通常在外國公司想要收購、合併或與美國公司進行重大交易時使用。
首先說情報收集。判決中法官的立場非常堅決，看起來甚至不像是中立的司法推理。整體感覺判決政治性非常重，一方面全盤接受美國政府提供的“證據”，另一方面在具有爭議性的論點上幾乎沒有涉及。閱讀判決下來覺得審查的並不是美國法律，而是TikTok本身。仔細觀察會發現，雖然美國政府提供了多重信源最終為法院所接受，所描述的內容幾乎都是間接或者推斷。究竟中國如何進行情報收集並沒有說出個二五六出來。TikTok和支持者提出了質疑，但法官在這裡認為標準無需是客觀證據，只要是能進行“知情判斷”即可。而且，即便美國政府有能力證明存在基於私有部門的情報收集渠道，美國政府不是也在做，世界上所有的政府都在做，這有什麼好論證的？如同Eric Goldman教授所言，這就是政府的本質。
再說個性化推薦演算法。同樣，判決只是透過一些零星的事件或者證據來證明“中國影響”存在，當然美國政府有意將這一輪責難的聚焦點放在“影響”以增加第一修正案審查透過的可能性，確實證明影響相對容易。弔詭的是，就在當下羅馬尼亞出現了一個選舉事件正與TikTok有關，但美國政府無法拿來用。
即便美國政府能夠論證存在內容操縱，其追求的拆分結果也無法改變這個格局。說到拆分值得多說兩句，此次美國政府對於TikTok的責難是經過精密設計，因為就在川普剛上任的時候針對微信和TikTok曾經吃過癟——詳見我2020年的分析。
當時美國政府的思路就是停用來得最有效，但很明顯會影響到平臺上使用者表達的權利而與第一修正案向左。因此，此次美國政府追求的不是停用，而是拆分。關注的不是政治或者意識形態的傳播，而是中國政府的控制和影響。所追求的目標都是相對飄渺的，但是都插在國家安全這個大旗子下面，一切看起來都順理成章。這個策略可見是奏效的，在DC判決當中法官多次幫著美國政府澄清，其實TikTok以及其他支持者誤解了政府的意思。
美國政府希望將最終落腳點與言論自由拉得儘可能遠，論證鏈條拉得足夠長，從而逃脫第一修正案（嚴格）審查的挑戰。這一策略看起來是有效的，給美國政府在推理中很大的優勢，但實際上它同樣是最大的軟肋，因為使用反壟斷工具當作解決方案就會讓因果關係看起來非常薄弱。實際上原告在判決中有提及這一點，但是被Ginsburg法官等一帶而過並沒有反思，但這個軟肋有可能後續會重新提起。
最後還有替代措施。如果採取嚴格責任審查，那麼美國政府需要論證自己的這個措施本身是“影響最小的”——這是嚴格審查獨有的，如果採取中度審查則不必要。如上所言，此次美國政府將目標設定在國家安全，又使用了經濟監管工具（拆分），這一通亂打本身就並不接受替代方案。在這二者的語境下，論證國家安全協議也好，USDS也好，德州計劃也好，資料匿名化也好，叫停網站也好（作為NSA的一部分）都很杯水車薪，因為這些治理工具無法消弭“影響”。如果嚴格責任得以準確適用，在影響最小的替代措施上，最高法院如果聽審應該會著墨更多。
回到主旨，如果要問我TT是否還有扭轉局面的可能，我的感受是有的。如果DC巡迴法院能夠相對理性和客觀地把所有測試走一遍還能得到這個結論，那麼我覺得機率就不大了。但很顯然12月份的這個判決瑕疵不少，而且政治性極強。當然討論這麼多，有可能最終故事收場的方式是川普直接讓司法部不要執行這部法律就好了（Goldman說下一屆AG很可能會言聽計從川普）——站在位元組的角度當然是希望以這樣川普的方式收尾。如果真的打到最高法院，還是寄希望於九位最高法院大法官能夠捍衛美國先祖創下的觀點自由市場的傳統。
番外：寫這篇文章時也聽了Lawfare/NYU組織的一場討論活動，三個人中有兩個人基本看衰（包括Alan Rozenshtein和Anupam Chander），一人中立（Mary-Rose Papandrea）認為最高法院救不了TikTok，只有川普能。似乎應了那句，解鈴還須繫鈴人。
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