早在金斯伯格大法官去逝前，耶魯教授阿克曼(Bruce Ackerman)就曾說過，若特朗普繼續在任，大法官們保守化，美國自由民主就有麻煩了。（注1）沒曾想，特朗普第一個任期末期，又有一個機會任命大法官，使美國知識界普遍對美國最高法院的右轉程度表示擔心。今天我們就來聊一聊處於任命程式之中的巴雷特法官，如果順利得到參議院確認的話，對未來美國司法的右傾可能產生多大的影響。

大疫之下，特朗普選情大幅落後，主流民調結果普遍對特朗普來說極為不利。有人可能會懷疑民調的準確性，畢竟四年前大多數民調測準了票多票少，但猜錯了總統歸屬。這次民調吸取2016的教訓，注重階層樣本的分佈，著重加強了在低學歷階層加強樣本分析，大大改進了民調全覆蓋和準確度。在這種情勢下，有跡象表明，連傳統紅州德州和喬治亞州都成了搖擺州，可以說對特朗普的選情非常不利。（注2）

正面戰場不行，在超限戰方面，特朗普做足了工作，質疑如郵寄選票等諸多投票程式的真實可靠性，暗示或明言他將不接受敗選結果，不會輕易交權過渡等，煽惑基本盤的狂熱情緒，這一切準備工作都極有可能是為了最後階段寄希望於美國最高法院能代替選民實現他連任的夢想，重演當時最高法院在2000年布什與戈爾之間選擇總統的不光彩的一幕。

9月18日，金斯伯格大法官突然去逝，大選年又一齣激烈的政治大角逐開幕，RBG身後空缺的位子誰來填補？已委任了兩位大法官的特朗普，如果能抓住這個天賜良機，再提名一位大法官入大法官席的話，那麼將來九位大法官中就有六位保守派，基本保證了將來若出現選票爭議案件打到最高法院時，後者能在關鍵時刻做出有利於特朗普或共和黨的判決。

在這三天的聽證程式中，巴雷特多次被問到落選總統是否應和平移交權力，在最高法院歷史上，大法官聽證程式中這個問題並不是第一次出現，候選法官往往都能給出肯定答案，然而，對這樣的問題巴雷特拒絕直接給出答案，讓人疑竇叢生。

另外，由於特朗普總統一直不斷地重複指控並沒有證據支援的大規模選舉舞弊，他的競選團隊一再敦促他的支持者成為所謂的“投票觀察員”。在參議院舉行的確認聽證會的第二天，明尼蘇達州參議員艾米•克洛布查爾（Amy Klobuchar）表示，有人正在招募具有“特種部隊經驗”的“投票觀察員，全國各地也是如此”，克洛布查爾進而問，“巴雷特法官，根據聯邦法律，在投票站恐嚇選民是非法的嗎? ”

巴雷特說: “我不能在假設的情況下描述事實，也不能將法律應用於假設的事實。我不能回答這樣的問題。”

克洛布查爾馬上讀起了法條回應: “簡單得很，美國法典第594條規定，將任何以干涉他人選舉權為目的恐嚇、威脅、脅迫或企圖恐嚇、威脅或脅迫任何其他人的行為定為非法。”（注3）

退一步講，即使選情沒有發展到將相關案件打到最高法院的程度，但最高法院能有“自己人”，對特朗普來講也是非常重要的，因為特朗普現在涉嫌多項罪名，在他任內的赦免問題，以及下臺後的追訴問題之中，特朗普大概會有所盤算，希望最高法院的“心腹們”關鍵時刻報知遇之恩。正如參議員帕特里克·萊希（Patrick Leahy）質詢巴雷特的問題，美國總統是否有一項絕對能赦免自己的罪責的權力。她的回答策略仍是不直接面對問題，以這個問題並不是具體案件，只有成為現實成案，才會相應斟酌決斷的理由，繞開對這個問題的回答。（注4）

共和黨這幾年之所以能與特朗普相互為用，原因在於特朗普的基本盤能為保守主義的存在甚至振興提供保證。而相對於歐洲社會，美國保守派所強調美國的例外主義，在筆者看來，可能是一種轉移人們視線的華麗理論包裝，因為保守主義大營裡極力要掩蓋一個天大的秘密，那就是美國的保守主義已落後於時代，成為美國進步的反動。如果沒有美國憲制中一些奇葩的制度支撐，如選舉人團制度，參議院小州的超比例代表制等，美國共和黨是很難拿下總統寶座的，所謂的美國例外主義很多情況下僅餘地理地緣上相對於歐洲的例外和優勢而已。

自1992年以來，美國共和黨總統候選人只贏過一次普選票，奇葩的選舉人團制度幫助那些持保守主義價值觀的共和黨一次又一次地將少數人的選舉支援結果，轉變為政治上實實在在的統治力。對此阿克曼教授說，應該倡導“人民主權行動”（popular sovereignty initiative），認清美國憲法的弊端，將美國憲法修正程式合理化，更新美國憲制。（注5）確實，在現有的憲制下，如選舉人團制度下，美國民粹主義繼續興風作浪的風險太大，選出第二個特朗普也容易。

再看參議院構成比例，就是懷俄明州50萬人的參議員數量與3800萬加州一樣都是兩位。有人說這是美國製度優秀之處，體現了一種大州小州組建聯邦時的妥協精神，體現了聯邦主義的精神，防止了多數暴政，然而，建國時期的人口差與現在相比不可同日而語，故而當時所規定的不管大州小州都同為兩名的制度之弊也越來越明顯了，現在不是防止多數暴政的問題，而是民主虛實的問題了，僅任依全美少數支援的共和黨卻能在參議院長期佔有多數，輕易透過大法官提名，或阻止民主黨的提名，造成的最高法院與民意脫節的程度十分嚴重。

鑑於這種局面，以及美國特有的制度支撐，共和黨就敢於撕破嘴臉，打破自己四年前的大選年不任命大法官的諾言，急哄哄加快提名程序，為的就是在未來十年甚至幾十年內在美國最高司法權上支援美國保守主義價值，對抗強大的自由派民意基礎。

以上是從總統和共和黨兩方面談這次巴雷特提名的背景，以下我們來談，如果巴雷特就任大法官，將會在哪些方面對未來產生影響。

筆者認為，巴雷特法官一旦成功確認提名，入席成為大法官，將會在以下方面對最高法院產生長遠的影響。第一，文化方面，宗教尤其是福音派意識形態滲入美國政治與社會（巴雷特是虔誠天主教徒）；第二，經濟政策方面更加地資本主義，更傾向於原教旨的自由市場理論；第三，民權方面倒退。一言以蔽之，開歷史倒車，重回霍姆斯時代那個讓異議者悲嘆無助的時代，重回羅斯福新政前經濟叢林小民受資本過分盤剝的時代。

當然，讀者若要質疑這個結論，最有力的說辭就是在聽證會上，有關這方面的問題，巴雷特都未“自證其罪”，憑什麼我要斷然“有罪推定”呢？說得好，不過，筆者每一條結論在達成之前，還會引用一些“品行證據”，即巴雷特法官在並不算長的第七聯邦巡迴上訴法院法官席位上所做的一些判決和法律文書，尋找其間所體現的法律哲學和社會文化政治立場的蛛絲馬跡。

2005年，羅伯茨大法官走提名聽證程式的時候，被問及Griswold v. Connecticut案的問題，該案對避孕者施以刑罰，當時羅伯茨大法官開宗明義地拒絕了這個案件有任何先例意義。1991年托馬斯大法官聽證程式也問過這個問題，也是直截了當地回答了，甚至卡根，甚至特朗普任命的卡瓦諾都並不迴避憲法所保護的隱私權問題。而巴雷特今次被問及相類似的問題時，問到這個有關避孕權的問題時，竟跟墮胎權的問題一樣，一概以假設性問題的理由拒絕表明自己的立場。

體現墮胎權的就是大家熟悉的Roe v. Wade案，參議員戴安娜·范斯坦(Dianne Feinstein)、艾米•克洛布查爾和賀錦麗（Kamala Harris）都質問了她對這個先例的態度。對這位曾經做過斯卡利亞大法官司法助理的巴雷特，范斯坦用間接方法詢問她，“斯卡利亞公開明確地說過，Roe v. Wade案是一件錯案，你怎麼看？”對這個提問，巴雷特又用場面話繞開。而巴雷特在回答克洛布查爾類似的問題時，倒是直接一些，露出了一點鋒芒，她說羅伊案並不是一種超級先例，也並不意味著人人都必須接受，並不意味著就不能推翻。（注6）

從她的沉默和迴避中，我們也許能清晰地領略她的司法哲學。還有一個證據，更可以證明巴雷特有意隱瞞自己推翻羅伊案的動機。有媒體發現，巴雷特2006年曾簽署了一則公開信，敦促推翻羅伊訴韋德案，稱此案其為“赤裸裸的司法權力行使而留下的野蠻遺產”，這封公開信發在2006年一份叫《南本德論壇報》（The South Bend Tribune）的地方報紙上。（注7）基於以上分析，我們再審視她的原旨主義司法理念，就愈加地感到這種理念滲透著基督教福音派精神的一些影響。

另一重要的保守派硬性指標，就是槍的問題，這也體現在對憲法第二修正案的理解方面。去年，巴雷特法官在聯邦七區法院的Kanter v. Barr案中的判詞中陳述道，重罪犯人並不能必然剝奪擁槍權。這肯定是讓強大的保守主義遊說團體NRA相當興奮的一個判決。

我們知道保守主義者大多不同程度地反對Medicare，Mediaid一類的福利政策，在司法領域，相當多原旨主義者也認為這一類的福利政策是違反美國憲法原旨的。在聽證會上，巴雷特所表現出的司法哲學如果在將來的最高法院得到運用的話，那麼在某種意義上把美國拉回到20世紀30年代的羅斯福新政之前的社會狀態並不是沒有可能。

參議員戴安娜·范斯坦和賀錦麗在這次聽證會上都質問了巴雷特在相關社會保險福利政策上面的立場。賀錦麗問巴雷特在她接受特朗普提名之前，特朗普在電視新聞上公開說要提名一位能推翻奧巴馬醫保法案（Affordable Care Act, ACA）的法官，問她是否知情，她輕描淡寫地說記不得了。

然而，巴雷特本人在2017年曾在一本名為Constitutional Commentary法學期刊中發表論文，直接批評現任首席大法官羅伯茨當時支援ACA的判決是錯誤地行使司法權。（注8）

巴雷特在過往的法官經歷中，屢屢做出有利於資方，而幫助“打壓”勞工的判決意見。比如在Burlaka v. Contract案中，她不支援長途卡車司機的加班費請求；在Wallace v. Grubhub Holdings案中，她同樣拒絕了貨運司機的超時費的請求，並駁回案件，讓工人尋求仲裁以求救濟。

請注意，不管是總統赦免上，選舉結果上，奧巴馬醫療法案上，婦女墮胎權上等諸多敏感法律議題之上，巴雷特一方面不直接給出自己的法律立場，同時也拒絕做出自己會在相關議題上自行迴避的承諾，這就不能不讓眾多自由派人士懷疑和憂心巴雷特入大法官席之後，可能就會大施拳腳，釋放自己的司法能量，貫徹自己的法律哲學了。

另外一點，大家知道，共和黨一直有壓制選民的政策趨勢，歷史上凡投票率高，則共和黨必然敗選。而且，現在這個已算保守的最高法院，在近幾年已經做出了多次壓制選民的判例，如2010年做出的判決允許大財團政治捐助，滲透選舉，（注9）2013年，又廢除了《選舉權法案》（votinig right act）。（注10)

這次聽證，法律專家也會擔心巴雷特加入這個保守派已經居多數的法庭，將繼續在壓制選民投票方面走得更遠。

這個擔心並非多餘，前面已提到的一個案例Kanter v. Barr案，她在判決文書中指出，重罪犯人並不能必然剝奪購買和持有槍支武器的權利，但重罪犯不能去投票。這個邏輯讓很多法律界人士大惑不解。

參議員迪克·德賓（Dick Durbin）就此問題與她當面對質，她說持槍權是憲法權利，符合作為憲法原旨主義的精神，而德賓針鋒相對回道，憲法當初制定的時代的火器殺傷力與當下不可同日而語，再用原旨主義精神來套不合時宜，然後巴雷特又是顧左右而言他，而掩護自己的真實立場。（注11）

美國自由派有足夠的理由擔心了，理由甚至不僅是上文所羅列的眾多“危險”，比如，賀錦麗在第二天聽證問了全球變暖等代表性的氣候環保問題，巴雷特直接表達了這樣的問題是具有爭議性的科學問題，而不把它看作是迫在眉睫的科學共識。（注12）

面對所有將來司法可能開倒車的危機，民主黨和進步派人士一再強調，此時讓巴雷特出任最高法院法官是一次非同尋常的權力爭奪，是共和黨在打如意算盤，設想即使大選後行政權（和立法權）旁落自由派時，最高司法權仍能長期地緊緊攥在保守主義者手中。

據本文的分析，像巴雷特這樣的學者的原旨主義司法哲學確實是對數十年大法官們努力的一種威脅，二戰之後，眾多法官鮮活地解釋了法律，使美國的民主不辜負其原則，使所有美國人在法律面前更顯平等，在經濟福利方面更有尊嚴。20世紀30年代的新政，羅斯福領導下的民主黨已經著手在富人和普通美國人之間建立公平的經濟競爭環境。他們加強對企業公司的規制管控，為普通勞動者提供基本的社會安全網路，促進基礎設施建設，形塑了現在的美國形象，奧巴馬ACA法案可以被認為是羅斯福改造美國的一個延續。然而，從羅斯福到奧巴馬，這個版本的美國夢已在特朗普執政期間停滯甚至倒退，而巴雷特所代表的極右司法意識形態，很有可能將終結這一趨勢。

當然，巴雷特法官也有讓人放心的一面，就是她不像提名她的總統一樣被懷疑是個種族主義者，她在提名聽證會的第二天明確承認美國存在著系統性的嚴重的種族歧視，而且她收養有非裔的孩子撫養，有著一個跨種族的大家庭，筆者認為這些充分表明了她在種族問題上的磊落態度。

為公平起見，我們也須指出有大量的民眾支援巴雷特，共和黨和保守派對她是不吝讚美之辭的，所以，雖然她工作的學校聖母大學的88名教授簽署了一封週二發表的致巴雷特的公開信，敦促巴雷特在大選季退出任命程式，（注13）然而，公允地說，巴雷特不應該承受這麼大的壓力，她不該被過分地指責，是這個分裂的美國社會最應該檢討。而這種分裂可能繼續加深，民主黨一旦同時執掌總統和參眾兩院，很有可能實施“增加大法官席位”（court packing）策略，來抵消共和黨出爾反爾任命巴雷特的疾進舉措。

如果成功，自由派心目中美國進步的歷史就不會終結，但是，這可能又意味著另外一種歷史的終結，即美國聯邦最高法院在美國憲法架構中崇高地位的歷史的終結。

最後，也希望燈塔國能倖免於這過山車式的歷史疾進疾退，也許正如北京大學賀衛方教授所言，因為任命之後終身任職，獨立性大，注重同行和歷史評價等原因，巴雷特大法官會大幅消解黨派意識和個人宗教情懷，使神歸於個人私域，法安於公共之域。