編譯｜劉雨竹 中國政法大學LL.B.
一審 | 曾梓栩 萊頓大學 LL.M. Candidate
二審 | LYJ NUS LLM
三審 | LYJ NUS LLM
編輯｜林 薇 西南政法大學本科
鄭梓萱 澳門科技大學LL.B.
責編｜馮雨萱 北京大學J.D.&J.M.
劉一賢 國際關係學院本科
美國訴蘋果公司電子書價格壟斷案評析
軸輻協議的反壟斷法適用與啟示
一
電子書是以電子形式出售給消費者的書籍，必須在專用的電子裝置上閱讀，如iPad、Barnes & Noble的Nook或亞馬遜的Kindle。在iPad中的iBookstore出現之前，美國6大出版商中的5家所出版的電子書都主要由亞馬遜公司透過kindle平臺進行零售。[1]這5家出版商與亞馬遜公司之間的圖書銷售合作採取批發模式（Whole sale model）, 即亞馬遜公司作為零售商以批發價格或實體書定價的折扣價購買電子書的所有權，隨後自由選擇零售價出售。亞馬遜作為零售商，掌握定價權。
亞馬遜公司為了促進Kindle閱讀器的推廣，在定價時採取了折扣定價策略（Discount Pricing Strategy），將電子書的銷售價格全部定為9.99美元，低於批發價。亞馬遜公司以低價優勢快速佔有了電子書市場，截至2009年，亞馬遜公司電子書市場佔有率為90%，遠高於其它同類競爭者。
這一現象引起了美國出版商們的恐慌和不滿。他們認為亞馬遜公司對電子書過低定價的做法會使讀者減少對紙質書籍的購買，從而使其對紙質書籍市場的投入成本變為“沉沒成本”。另外，出版商們還擔心亞馬遜公司會利用其市場力量，脅迫出版商降低批發價或跳過出版商直接與書籍原作者進行協商出版事宜。由此，出版商們開始採取各種方法想要改變亞馬遜公司銷售電子書的低價策略。
蘋果公司（以下簡稱蘋果）推出iPad產品及其應用軟體iBookstore之後，為搶佔電子書銷售市場份額，與美國六大出版商分別磋商銷售合作事宜。最終有五大出版商與蘋果公司集中籤署了代理協議（Agency Agreements）。
協議內容主要包括三項。首先，為確保價格控制權，雙方採用代理模式（Agency model）。出版商以自己設定的價格直接將書籍出售給消費者，蘋果作為電子書的零售商，充當出版商的“代理人”，並從每筆銷售中收取30%的佣金。其次，為鞏固該模式，雙方簽署“最惠國待遇”條款（most-favored nation，下文簡稱MFN條款）。根據該條款，任何在蘋果iBookstore出售的電子書價格不會高於在其他電子書零售店的價格；如果某電子書在競爭店的售價較低，iBookstore的價格將自動下調以匹配該價格。最後，簽訂分層式最高價格條款（tiered maximum price）。將新發布的和暢銷的電子書的價格與其對應的精裝版印刷書籍的價格掛鉤，為書籍設定“最高限價”。但實際上，出版商和蘋果並不會低於“最高限價”銷售電子書，因此“最高限價”就成為了大多數新發布和暢銷電子書的實際銷售價格，即12.99美元或14.99美元。
在蘋果的iPad和iBookstore推出後，亞馬遜的Kindle閱讀器市場份額受到影響，股價下跌。同時，五大出版商要求亞馬遜採用代銷模式並提高電子書價格，亞馬遜最終也接受了這一模式。隨著代銷模式的實施，出版商紛紛提高電子書價格。佔據市場份額最大的蘭登書屋本想繼續堅持批發模式，保持低價。然而，隨著蘋果市場份額的擴大，蘭登書屋最終也加入了代銷模式。
由於電子書價格普遍上漲，美國司法部隨後對蘋果及相關出版商提起了反壟斷訴訟，指控他們違反《謝爾曼法》第一條，串謀操縱電子書的零售價格。一審開庭前，美國司法部與五大出版商協商一致達成和解並取得了地區法院的同意。[2]
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二
本案同時涉及蘋果與出版商之間的縱向關係與出版商之間的橫向關係。法院圍繞三個爭議焦點展開論述：第一，界定相關商品市場；第二，出版商之間橫向價格共謀認定；第三，蘋果與出版商之間代銷協議違法性認定。法院的判決依據為《謝爾曼法》第一條：任何限制州際或與外國之間的貿易或商業的契約，以托拉斯形式或其它形式的聯合或共謀的，都是非法的。[3]
（一）界定相關商品市場
界定相關市場是競爭分析中的重要步驟，而本案因涉及網際網路產業，相關電子市場的界定成為一個有較大爭議的難點問題。
美國司法部（下文簡稱司法部）認為，本案的相關市場是“電子書市場”，主要原因有二。第一，電子書作為電子檔案，可以儲存在像Kindle或iPad這樣的小型裝置中，而紙質書則無法實現這一點；第二，電子書可以透過聯網裝置隨時隨地購買和下載，而紙質書則不行。由於人們在閱讀習慣和使用電子裝置能力上的差異，這些不同之處可能使電子書和紙質書各自吸引特定且穩定的消費者群體。但是，司法部在解釋出版商從批發模式轉為代理模式的動機時又指出，由於涉案的幾家出版商均既經營電子書又經營紙質書,因此,它們是因為擔心低價的電子書會影響紙質書的利潤,進而導致那些只出版電子書的出版商蠶食它們透過多年經營得來的紙質書市場。這相當於變相承認了電子書和紙質書之間有一定的相互替代性，與其“電子書市場”為本案相關市場的結論相矛盾。[4]
另一方面，Kohn從經濟學角度對電子書市場進行不同定義，提出“電子書系統”的概念。Kohn認為，沒有電子閱讀器和基於網際網路的購買和下載平臺等附加元件，電子書就無法使用。因此，簡單地將市場定義為“交易電子書”是沒有意義的。電子書不可避免地連結到電子閱讀器和基於網際網路的分發平臺；因此，市場必須涵蓋整個“電子書系統”。“電子書系統”具有網路外部性，每增加一個現有電子書系統的使用者，都會給該系統的現有使用者帶來好處。具有網路外部性的市場往往會傾向於形成一個單一的主導公司，導致壟斷。其結果是價格上漲，創新受阻。對於消費者來說，從一個電子書系統切換到另一個系統成本較高，因此，消費者對某個電子書系統未來發展的預期往往會影響其購買決策。這種動態意味著，一旦某家公司在電子書系統市場上確立了壟斷地位，取代其主導地位可能會變得困難。[5]
Kohn的理論表明，隨著電子書市場在本世紀初出現，亞馬遜有巨大的動機試圖實現壟斷；低於成本的掠奪性定價（predatory pricing）被認為是其更有效的策略之一。代理協議阻止亞馬遜利用這一關鍵的反競爭工具（anticompetitive tool），將“折扣權”（discounting authority）歸還給亞馬遜將有助於亞馬遜重新建立其壟斷力量。Kohn主張如果橫向價格操縱具有“補償價值”（redeeming virtue），那麼它就是合法的。換言之，如果橫向價格固定（horizontal price-fixing）具有某種“救贖特質”（redeeming virtue），那麼它是合法的。[6]
法院對於該問題採取了迴避性的態度，選擇採用“電子書市場”為本案的相關市場，且並未指出司法部觀點中的邏輯矛盾。法院認為，考慮到涉及的經濟的複雜性，其採用一個更易於理解的市場是合理明智的決定。[7]
對於Kohn提出的掠奪性定價的擔憂，法院指出，“掠奪性定價”不僅需要證明價格“低於適當的成本衡量標準”（below an appropriate measure of costs），還必須證明實施主體在未來存在“極大可能”（dangerous probability）能夠“透過低於成本的價格把之前的投入賺回來”（recoup its investment in below-cost prices）。然而，沒有任何證據表明亞馬遜存在或可能存在掠奪性定價的這兩個條件。實際上，雖然評論抱怨亞馬遜對新發布和暢銷電子書定價9.99美元是“掠奪性的”，但沒有任何評論試圖證明亞馬遜的電子書價格總體低於其邊際成本。即使亞馬遜的行為構成了掠奪性定價，也不能成為正當化壟斷協議的理由，因為以錯糾錯並不能使之正確。[8]
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（二）出版商之間的橫向價格共謀認定
1. 橫向價格固定共謀認定
法院認為，蘋果參與了橫向價格固定共謀。蘋果辯稱，法院僅從合同本身就得出這樣的推斷是不當的。蘋果認為，其與出版商所簽訂的合同是縱向的、合法的。並且，蘋果認為，即使它確實組織了橫向價格固定共謀，其行為也不應該被“本身違法”原則（per se rule of illegality）所定罪。根據蘋果的說法，正確應用“合理原則”（rule of reason）會顯示其行為並非非法。蘋果與出版商之間的合同，在最壞的情況下，只是“無意中促成了”（unwittingly facilitating）他們的聯合行為。蘋果聲稱，它所做的只是試圖透過提供合同條款以有利的條件進入市場，使其免受零售價格競爭的影響。雖然蘋果知道其合同條款會吸引出版商被告（這些出版商希望擺脫亞馬遜的9.99美元定價）從亞馬遜和其他電子書零售商那裡爭取價格控制權，但蘋果在利用出版商被告已有的動機上取得成功，並不表明它加入了出版商被告之間提高價格的共謀。
法院不接受蘋果對與出版商被告之間合同合法性的抗辯。這種不認同並非因為合同本身違法，而是因為這些合同在特定的背景和情境下，成為了蘋果有意識地組織出版商被告之間共謀的有力證據。
法院進一步解釋，蘋果提議的合同對出版商被告來說只有在它們能夠集體改變與亞馬遜之間的銷售模式，即轉向代理模式時才具有吸引力。而這一模式轉變預計會導致面向消費者的電子書價格上升，蘋果對此是清楚的。在蘋果提議的代理模型下，與亞馬遜的批發協議相比，出版商每次銷售的收益會減少，但其願意接受這種損失，因為這種模式允許出版商掌握定價權，以超過9.99美元的價格銷售新書和暢銷書。這表明蘋果利用了出版商被告想要結束亞馬遜低價銷售電子書策略的意願，進而推動他們透過代理模式控制價格。並且，由於MFN條款，只要亞馬遜繼續以9.99美元的價格銷售電子書，iBookstore中的每一本新書和暢銷書的價格也只能是9.99美元。因此，為了獲得蘋果提議合同的預期好處，出版商被告必須同時迫使亞馬遜轉向代理模式——這是單個出版商無法單獨做到的事情。所以，每個出版商被告只有與其競爭對手同時行動，才能實現向代理模式的轉變——從而才有動機簽署蘋果的提議合同。透過與蘋果簽訂包含最惠國條款的合同，每個出版商被告都明確表達了對抗亞馬遜的決心，從而促進了它們的集體行動。
法院進一步指出，蘋果公司的最惠國條款是一個比直接要求出版商與其他零售商採用代理模式更為巧妙的選擇。是這個條款有效地使批發模式強制轉換到了代理模式。因為出版商可以透過威脅不向亞馬遜供應電子書，迫使亞馬遜簽署代理合同。
此外，蘋果公司也清楚地意識到，一旦出版商掌握了面向消費者的電子書定價權，價格就會上漲。蘋果知道出版商不滿亞馬遜設定的9.99美元低價，並且預計一旦出版商獲得定價權，他們會將價格定得更高，甚至超過蘋果公司認為的“現實”水平。因此，蘋果在其合同中專門設定了價格上限，以應對出版商可能提高價格的行為。
2. 客觀不能抗辯
接著，蘋果又從客觀角度提出抗辯，聲稱其作為市場新進者，客觀上並沒有足夠的市場權力（market power）來協調本案出版商被告的行為。
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3.主觀要件之爭
蘋果從主觀要件層面辯稱，蘋果與出版商之間的合同只是一種“合氣道”（aikido move）策略[9]，是利用市場條件來獲得自身優勢，方便其進入市場，並沒有橫向提高並固定電子書價格的主觀故意。
法院認為，《謝爾曼法》第1條下的主觀要件意為對旨在實現非法目標的共同計劃的有意識承諾。按照反托拉斯法，即使各方的動機可能不完全相同，只要他們的行為最終導致了價格的協同提升，這種行為就被視為共謀。在本案中，以更高價格的承諾誘使出版商進入iBookstore，構成了對提高電子書價格目標的有意識承諾。這表明蘋果公司有意透過提高價格的策略來吸引出版商加入其電子書平臺，從而共同推動電子書市場的價格上漲。儘管蘋果的行為是出於自己的商業利益（吸引出版商參與，擴大自家平臺的影響力），也並不影響法院推斷其參與了提高電子書價格的共謀。
並且，法院認為，本案決非偶然所導致的“平行行為”（parallel decision making）。[10]證明並非平行行為的標準，只需提供足夠的證據證明平行行為“極有可能存在”（more likely than not）。在本案中，多個出版商幾乎同時簽署蘋果的合同，共同對抗亞馬遜。這不太可能是各方獨立決策的結果，而更像是“意見一致”。簡言之，法院總結判斷的規則，如果一個零售商和多個製造商之間存在獨家交易協議，而這些協議雖然與製造商各自的個別利益相違背（本案中代理模式下出版商利潤率更低），但卻符合他們的集體利益，那麼就可以推斷存在某種橫向共謀，零售商（本案中的蘋果）也參與了這種共謀。
4. 潛在擔憂及回應
蘋果以及本案的法庭之友提出潛在擔憂，透過代理模型和最惠國條款等本來合法的合同條款，推斷蘋果與出版商被告之間存在共謀，將會抑制生產性企業的發展。
對此法院回應，雖然縱向協議在抽象意義上是合法的，但在特定情境中，這些協議可以成為原告試圖證明橫向卡特爾存在的有用證據，尤其是在多個競爭對手簽署對他們獨立行動來說不符合自身利益的縱向協議的情況下。
蘋果合同中的MFN條款創造了一套經濟激勵機制，這套機制使得這些合同只有在出版商被告集體行動，即共同維持高價時才具有吸引力。在本案的特定情況下，這些合同條款產生了上述效果，因此成為蘋果與出版商被告達成協議的部分證據，但這並不意味著這些條款在更廣泛的法律範圍內是非法的。
法院的分析是基於蘋果合同條款被採用的特定背景。並沒有開創新的理論。
除了合同本身之外，法院還確認有大量額外證據證實出版商被告向代理模式的轉變是他們之間明確共謀的結果，並且蘋果在組織這種共謀中發揮了關鍵作用。
綜上，法院得出結論，蘋果不是一個無辜的旁觀者。蘋果是橫向價格固定的共謀者。
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（三）蘋果與出版商之間代銷協議違法性認定
與需要透過間接證據推斷的橫向共謀不同，蘋果公司與出版社之間的縱向代理協議是有明確的直接證據的，法院依本身違法原則認定了代理協議違法。對此，蘋果主要從縱向協議不適用本身違法原則、協議實際促進發展和生產力以及協議本身並沒有“固定價格”，三個方面展開抗辯。
1. 抗辯一：縱向協議不適用本身違法原則
蘋果認為，其與出版商被告之間的合同是縱向的，而非橫向的。因此不適用本身違法原則。
但是法院認為，本案中相關的“限制貿易協議”並非蘋果與出版商之間的縱向合同本身，而是以提高電子書價格為目的的在蘋果與出版商之間促成的橫向協議。而旨在提高價格的橫向協議因其構成對經濟中樞的威脅，被視為本身不合理（per se unreasonable）。當一個縱向市場參與者組織這種共謀時，這種威脅同樣嚴重，這就是軸輻協議（hub-and-spoke conspiracy）。最高院對此的態度是，軸輻協議的所有參與者，都適用本身違法原則。
2. 抗辯二：協議促進企業發展
蘋果公司引用了一些先例，如BMI訴哥倫比亞廣播公司案[11]、全國大學體育協會訴奧克拉荷馬大學董事會案[12]等，試圖說明，在這些案例中，如果在達成協議時可以合理地認為協議將促進“企業效率和生產力”（enterprise and productivity），那麼可以採用“合理原則”而不是“本身違法”規則。法院回應，最高院已將這些決定限定於“如果產品要被提供，對競爭的限制是必要的情況”，故而所援用的先例在本案中並不適用。
蘋果繼續抗辯，其與出版商的協議有助於增加市場競爭。透過取消亞馬遜設定的9.99美元的低價點，用較高的價格吸引蘋果和其他電子書零售商有機會進入市場。法院對此的回應是，該行為仍舊是反競爭的。如果一個占主導地位的公司提供低價，這可能說明它比競爭對手更有效率。因此，潛在新進入者無法盈利並不是因為存在人為的“進入壁壘”（barriers to entry），而是因為考慮到主導公司提供的價值主張，消費者不會選擇以新進入者願意和能夠提供的價格購買其產品。這說明在這種情況下，新進入者難以吸引消費者主要是由於主導公司的高效率和更具吸引力的價格，而非市場不公平因素。
如果蘋果無法透過以9.99美元銷售新書和暢銷書獲利，或者蘋果無法使iBookstore和iPad足夠吸引人，讓消費者願意支付超過9.99美元在其平臺上購買和閱讀這些電子書，那麼它的平臺在電子書零售市場就沒有立足之地。地方法院或原告沒有義務為蘋果的有利可圖的市場進入確定一個“可行的替代方案”，因為蘋果無權按照自己偏好的條款進入市場。且沒有證據說明，亞馬遜的批發模式，在沒有蘋果固定抬高價格共謀的情況下，使得其他電子書零售商無法進入市場。
3. 抗辯三：協議本身沒有“固定價格”
蘋果抗辯，即使代理協議構成了橫向價格共謀，協議本身並不是一種應當被當作“本身違法”來譴責的“固定價格”類共謀。
法院認為，不僅是直接設定或限制價格的協議才屬於“本身違法”。“任何為了提高、壓低、固定、限定或穩定商品價格而形成的共謀都是本身違法的，且所使用的具體機制無關緊要。”[13]本案中，出版商被告明確共謀轉變整個電子書行業到代理模型（在蘋果的幫助下），主要目的是為了消除亞馬遜對新發布和暢銷書籍9.99美元的定價，因為出版商認為這種定價威脅到了他們短期內以更高價格銷售精裝書的能力，以及長期消費者對新書價格的看法。亞馬遜及其電子書模式打破了他們習慣的商業模式，透過消除印刷、儲存和運輸實體書的需要，降低了消費者的價格。在蘋果的協調下，出版商被告聯合行動控制了價格。一旦組織起來，他們就有足夠的影響力透過代理協議從亞馬遜和其他電子書分銷商那裡要求控制定價權。這種對定價的控制促成了他們最終的目標：提高電子書的價格到價格上限。
協議帶來的實際效果是，出版商被告在轉變成代理模式後，將85.7%的新發布書籍和96.8%的《紐約時報》暢銷書的Kindle價格提高到了蘋果的價格上限附近。他們還提高了其他電子書產品的價格。在轉向代理模式的兩週內，出版商被告的電子書平均價格增加了18.6%，而蘭登書屋等其他出版商的價格則相對穩定。
最高院就此有一貫的立場，即法院甚至不需要進行廣泛的“市場力量”或“詳細市場分析”來證明其反競爭特性。地方法院對蘋果和出版商被告的動機的評估，加上他們電子書價格明顯上升的事實，足以證實定價固定是這一共謀的目標和結果。
綜上，法院依照本身違法原則，認定蘋果與出版商之間的代理協議違法。
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三
“蘋果電子書價格壟斷案”是繼“微軟壟斷案”之後，美國法院審理的又一起涉及資訊科技領域的重大反壟斷案件，是涉及網路平臺軸輻協議的典型案件。軸輻協議是指一種複雜的壟斷協議結構，其中“軸心”企業（通常為上游或下游核心企業）透過與多個“輻條”企業（即處於同一市場層級的競爭者）之間的縱向協議，間接促使這些競爭者之間形成橫向共謀。[15]在平臺經濟中，軸輻協議因平臺網路效應和協議隱蔽性，對市場的影響比傳統軸輻協議更為嚴重。其“軸心”企業為平臺企業，“輻條”企業為平臺上的競爭企業。“軸心”企業與“輻條”企業一般透過MFN條款或演算法工具形成縱向關係，間接促使“輻條”企業之間形成橫向合謀效應，從而在不直接干預的情況下，對這些企業的定價和市場行為產生控制。[16]
（一）破解“偽縱向協議”：軸輻協議在反壟斷法中的引入與應用
隨著市場行為的複雜化，經營者可能透過隱蔽手段來規避反壟斷法的制裁例如“湖南婁底保險行業價格壟斷案”、[17]“上海日進電氣訴松下電器等壟斷糾紛案”[18]和“武漢新興精英醫藥有限公司濫用市場支配地位案”，[19]這些案件中涉及多個競爭者與上下游某經營者合謀限制競爭。由於我國（2021年之前）《反壟斷法》嚴格區分橫向和縱向協議，導致同時涉及橫向協議和縱向協議的案件無法直接處理，進而引發了一系列執法困難。[20]
在此背景下，軸輻協議的概念幫助反壟斷執法機構揭示那些“偽縱向協議”，從而更準確地識別和打擊實質上屬於橫向協議的違法行為。基於此，國務院反壟斷委員會出臺《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》第8條對平臺經濟領域的軸輻協議作出了概念界定：“具有競爭關係的平臺內經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關係，或者由平臺經營者組織、協調，達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。首次修訂的《反壟斷法》第19條打破了傳統的橫向、縱向壟斷協議兩分法的框架，將軸輻協議引入我國反壟斷法體系。[21]
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（二）本案對我國軸輻協議的反壟斷規制困境的啟示
我國對於一般壟斷協議行為，橫向壟斷協議與縱向壟斷協議的二分法進行定性分析。在確定協議性質後，再進一步開展相應的違法性分析。然而，由於現有條文尚未明確軸輻協議的法律屬性，難以明確其構成要件，使得對軸輻協議予以違法性分析存在困難。因此，執法機構仍無法對軸輻協議進行有效執法。[22]
1. 法律屬性爭議及啟示
本案中，法院認為代銷協議充當了出版商之間橫向共謀的橋樑，最終促成了橫向的價格卡特爾；由於出版商之間的橫向共謀應適用本身違法原則，因此，作為橫向共謀工具的代銷協議也構成本身違法；協議違法性並不是縱向協議本身，而是由其構成的軸輻協議所帶來的橫向價格卡達效果。[23]因此在美國的反壟斷體系下，軸輻協議是被作為一種橫向壟斷協議的變種進行認定的。[24]
對軸輻協議法律屬性的認識，我國學界主要存在兩類觀點。一類觀點是將軸輻協議視為新的協議型別。如張晨穎直接將軸輻協議視為第三類遊離於橫縱分立之外的協議型別；[25]郭傳凱認為，軸輻協議在發起上類似縱向協議，但在效果上更接近橫向壟斷協議，在對其認定處理時應當參考響應壟斷協議的處罰規定。[26]另一類觀點則傾向於將軸輻協議視為橫向共謀，其主要依據是協議效果。如焦海濤認為，軸輻協議本質上是藉助縱向關係達成的橫向共謀；[27]胡元聰等則將軸輻協議視為具備縱向協議表現形式的橫向協議，理由是軸輻協議在存在上和實際競爭效果上，都是以橫向形式出現的。[28]可見，第二類觀點與美國基本相同。
我國新修訂施行的《反壟斷法》第十九條新增了壟斷協議組織幫助條款，但未如第十七條和第十八條第1款那樣列舉具體情形，未明確界定軸輻協議的法律屬性。所以，只是部分回應了軸輻協議的規制需求，並未打破橫縱二分的限制，也未引入新型別的壟斷協議，依然沿用橫縱分類體系。[29]這樣，對軸輻協議進行違法性分析將依舊面臨困難，而僅以“排除、限制競爭”作為判斷標準卻又是難以全面反映市場現實的。[30]
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2. 本案之於構成要件的啟示
與普通橫向壟斷協議不同，軸輻協議中的競爭者之間可以利用“軸心”企業作為第三人進行間接溝通，尤其網路平臺軸輻協議通常以默示合謀為主，[31]很難找到直接證據證明意思聯絡的存在，就只能以來間接證據推定橫向共謀的存在。[32]間接證據由哪些要素組成？達到什麼樣的標準才能夠推定經營者之間存在限制競爭的合意？這些在現有法律下，都沒有明確的規定。
本案作為平臺軸輻協議的典型案件，就平臺軸輻協議的認定達成了幾點共識，可為我國軸輻協議的構建提供參考。第一，軸輻協議具有兩類主體及兩類協議。兩類主體是上下游企業，兩類協議包括多個明示縱向協議和默示的橫向協議。第二，軸輻協議能夠成立是因為核心經營者和輻條競爭者均認為限制競爭對他們有利，例如本案中蘋果可以限制亞馬遜競爭，而出版商可以獲得定價權。第三，對於輻緣合謀來說，輻條競爭者雖然存在共同提價的意願，但他們要麼沒法直接達成橫向合謀，要麼可以達成合謀但無法實施。第四，核心經營者在該過程中是否具有市場力量或是否為了實現其他正當的商業目的不是軸輻協議的關注重點。[33]
3. 本案之於違法性分析適用的啟示
在本案中，法院以本身違法原則判定代銷協議違法。該違法分析路徑引起了學者們的廣泛討論。有學者批評，法院的判定有底氣不足之嫌。[34]第一，作者批評，僅以代銷協議涉及價格限制就判定本身違法的做法，違背了自“Leegin”案[35]以來美國司法向實質性標準[36]演進的趨勢；第二，本案中僅以“間接證據證明橫向共謀直接”就直接認定相關的縱向協議“本身違法”顯得有些冒險和草率；第三，代銷協議中的MFN條款同時具有正面和負面的經濟效果，而法院並沒有仔細分析其影響。法院一方面宣稱代銷協議“本身違法”，另一方面又在後文解釋其限制競爭的效果，這顯示法院在做出該判斷時有些不確定。作者進一步歸納，本案蘋果敗訴的最大理由，是因消費者福利受損，而消費者福利正是競爭法服務的最終目標。但需要注意的是，反壟斷法的核心目的是保護市場競爭，從而促進消費者福祉和經濟效率，僅僅依靠本身違法原則進行判斷全面考慮行為對市場競爭的具體影響，可能會導致錯誤的判決或不當的干預。[37]
我國對於軸輻協議的違法性分析適用尚且不明。侯利陽認為，軸輻協議作為一種特殊的橫向協議，原則上應適用本身違法的分析方法予以規制。然而，由於軸輻協議的認定需基於深入的市場條件分析，其構成要件中已經包含了對排除限制競爭效果的考量，因此實質上也具有合理原則的特性。所以，在涉及本身違法的縱向協議時，不再需要引入軸輻協議的概念。[38]戴龍認為，軸輻協議的違法性標準應當與其促成橫向合謀的反競爭效果結合起來。在上游製造商是軸心經營者的情況下，且製造商之間存在有效競爭，則軸輻協議並不必然本身違法，需要運用合理分析原則就其限制品牌內競爭和促進品牌間的效果進行綜合評估；而如果軸輻協議真正的效果是達成了橫向壟斷協議，則應當適用本身違法原則。[39]胡元聰、吳函聰、張穎晨認為，應將“競爭效果”作為違法性評估的標準，回到反競爭效果和促進競爭效果的違法性判斷的實質上來。[40]
參考資料【向上滑動閱覽】
[1] 美國6大出版商分別為：MacMillan（麥克米倫）、HarperCollins（哈伯·科林斯）、Hachette（阿歇特）、Simon & Schuster（西蒙與舒斯特）、Penguin（企鵝）和Random House（蘭登書屋），其中前五家為本案被告。
[2] United States v. Apple Inc., 952 F. Supp. 2d 638 (S.D.N.Y. 2013)
[3]Sec. 1. Every contract, combination in the form of trust or other- wise, or conspiracy, in restraint of trade or
commerce among the several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal.
[4]吳韜,何晴. 美國“蘋果電子書價格壟斷案”爭點釋疑 [J]. 法學, 2017, (02): 160-172.
[5] United States v. Apple, Inc., 889 F. Supp. 2d 623 (S.D.N.Y. 2012)
[6] Ibid.
[7] Ibid.
[8] Ibid.
[9] About Aikido, Aikikai Foundation http://www.aikikai.or.jp/eng/aikido/about.html. （合氣道是一種日本武術，由武術大師植芝盛平（1883-1969）於20世紀20年代創立。合氣道透過與攻擊者的動作相融合，轉移其力量，而非正面抵抗。在本案中，蘋果公司在抗辯時引用“合氣道動作”（aikido move）作為比喻，意指其透過順應市場力量與出版商的需求來達成自己的目標，而非透過與亞馬遜的激烈競爭來獲取市場份額。）
[10] 僅由競爭對手的獨立商業決策引發的行為——而非源於任何“協議”的行為——即使具有反競爭性，也不違反《謝爾曼法》第1條。
[11] Broadcast Music, Inc. v. CBS, Inc., 441 U.S. 1 (1979)
[12] NCAA v. Board of Regents of University of Oklahoma, 468 U.S. 85 (1984)
[13] Any conspiracy formed for the purpose and with the effect of raising, depressing, fixing, pegging, or stabilizing the price of a commodity is illegal per se, and the precise machinery employed is immaterial.
[14]United States v. Microsoft Corp., 584 U.S. (2018)
[15] 胡元聰,吳函聰. 軸輻協議反壟斷法規制困境與紓解進路 [J]. 價格理論與實踐, 2023, (06): 36-39+137.
[16] 張駿,彭添雅. 網路平臺軸輻協議的認定路徑 [J]. 華僑大學學報(哲學社會科學版), 2024, (02): 64-78.
[17] 市場監管總局釋出湖北聯興民爆器材經營股份有限公司壟斷經營案終止調查決定書，鄂市監終止字〔2018〕1號。
[18]上海市第一中級法院，上海日進電氣有限公司訴上海青英自動化裝置有限公司壟斷糾紛案，(2014)滬一中民五（知）初字第120號。
[19]湖北省工商行政管理局藥用水楊酸甲酯原料藥案，鄂工商處字( 2017）201號。
[20]張晨穎. 壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造——從軸輻協議談起 [J]. 法商研究, 2018, 35 (02): 102-113.
[21]《反壟斷法》第19條：“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。”
[22]同前注15，胡元聰,吳函聰. 軸輻協議反壟斷法規制困境與紓解進路 [J].
[23]But the relevant “agreement in restraint of trade” in this case is not Apple‘s vertical Contracts with the Publisher Defendants；it is the horizontal agreement that Apple organized among the Publisher Defendants to raise ebook prices. As explained below, horizontal agreements with the purpose and effect of raising prices are per se unreasonable because they pose a “threat to the central nervous system of the economy,”; that threat is just as significant when a vertical market participant organizes the conspiracy.
[24]United States, Hub-and-Spoke Arrangements – Note by the United States, DAF/COMP/WD(2019)88, OECD Competition Committee (Nov. 28, 2019).(In United States antitrust law, a “hub and spoke conspiracy” is a term of art used to describe horizontal conspiracies that include participants who are in a vertical relationship with one or more of the competitor conspirators; To enforce the antitrust laws against a hub and spoke conspiracy, the horizontal agreement must be proven.)
[25]同前注20，張晨穎. 壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造——從軸輻協議談起[J].
[26]郭傳凱.美國中心輻射型壟斷協議認定經驗之借鑑[J].法學論壇,2016(05): 151-160.
[27]焦海濤.反壟斷法上軸輻協議的法律性質[J].中國社會科學院研究生院學報,2020,(01): 25-36+2.
[28]同前注15，胡元聰,吳函聰. 軸輻協議反壟斷法規制困境與紓解進路 [J].
[29]丁茂中. 經營者促成他人達成壟斷協議的規範認定[J]. 環球法律評論，2023(05): 107-123.
[30]劉繼峰.再論壟斷協議的概念問題[J].法學家,2020,(06): 147-159+195-196.
[31]同前注16，張駿,彭添雅. 網路平臺軸輻協議的認定路徑 [J].
[32] 時建中,童肖安圖.原料藥“獨家經銷”模式的壟斷責任主體認定[J].海南大學學報(人文社會科學版),2021,39(02): 73-84.
[33] 侯利陽.軸輻協議的違法性辨析[J].中外法學,2019,31(06): 1598-1616.
[34] 同前注4，吳韜,何晴. 美國“蘋果電子書價格壟斷案”爭點釋疑[J].
[35]Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007)
[36]實質標準是指，不以協議是否涉及價格限制為依據，而是根據是否存在合理理由支援限制行為，以及該行為是否構成實際或潛在的競爭限制威脅，來判定是否適用本身違法的原則。
[37] Stephen J. Marietta, An Apple a Day Doesn't Keep Doctor Miles Away: The Second Circuit's Misuse of the Per Se Rule in United States v. Apple, 69 Rutgers U. L. Rev. 325 (2016).
[38]同前注33，侯利陽.軸輻協議的違法性辨析[J].
[39]戴龍. 論組織幫助型壟斷協議的規制——兼議我國《反壟斷法》的修訂 [J]. 法學評論, 2021, 39 (01): 105-114.
[40]同前注15，胡元聰,吳函聰. 軸輻協議反壟斷法規制困境與紓解進路 [J].；同前注20，張晨穎. 壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造——從軸輻協議談起[J].