者在中國證監會指定的上市公司資訊披露平臺——巨潮資訊網上，以“委派董事”和“子公司董事”為關鍵詞，分別檢索到28個和27個關於上市公司向子公司委派董監高的管理制度樣本。此外，以“子公司管理制度”為關鍵詞，檢索到2550個上市公司的子公司管理制度樣本。
其中，部分樣本制度要求委派到子公司的董事、監事、高管維護委派單位的利益。絕大部分樣本制度規定，董事和監事應在表決前徵求委派單位意見，其表決意見需體現委派單位意志，而部分規定表決意見應事先取得委派單位的授權。部分上市公司披露子公司董事會評價制度，對全資、控股子公司董事會執行情況進行評價，並有權要求子公司董事會實施整改。樣本制度的初步觀察表明，這些上市公司將子公司董監高按委派單位意志履職，忠實於委派單位利益作為制度安排並予以公開披露。
2005年修訂的《公司法》已明確董監高忠實義務的指向物件是公司，而非股東。2013年和2018年《公司法》均在第一百四十七條規定“對公司負有忠實義務和勤勉義務。”新《公司法》將忠實義務和勤勉義務拆分為兩款，但仍規定“對公司負有忠實義務”。
簡單對比可見，相關樣本制度中的董監高忠實義務的物件為委派其任職的股東，而《公司法》規定的忠實義務指向物件是其所任職的公司，兩者存在明顯的差異。那麼，新《公司法》實施後，這種差異應否發生改變？集團管理子公司董監高時，應如何適應《公司法》？
新《公司法》改變了董監高義務體系。公司法學理經歷瞭如下發展史，初期的“公司契約論”秉承股東利益至上原則，學理排斥將非股東利益納入董事決策考量，以避免“一僕二主”局面。後來的“公司團體生產理論”則強調公司不僅存在股東的投資，每個公司參與人，包括僱員都對公司進行了投資，董事職責是平衡和協調不同參與人之間的利益分配，而不能僅僅服務於股東利益。“公司社群理論”認為董事對公司所有利益相關者都負有信義義務，即“多重信義義務”。
上述公司法學理的發展在中國公司法立法中已有體現，如新《公司法》新增第二十條：“公司從事經營活動，應當充分考慮公司職工、消費者等利益相關者的利益以及生態環境保護等社會公共利益，承擔社會責任。”作為公司的受託人，董事高管的法定義務指向已經不侷限於股東利益的增進。特別值得注意的是，新《公司法》新增第一百九十一條，構建了董事、高管對第三人直接承擔賠償責任制度，“董事、高階管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高階管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。”
可見，在立法思路上，新《公司法》已體現了團體生產理論和社群理論中關於公司性質、董事信義義務的學術思想，董事、監事、高管平衡和協調不同公司參與人利益的信義義務體系與此前公司法的思路已明顯不同。
由此，委派董監高管理的樣本制度要求董監高維護委派者利益與立法原則的衝突已更為全面和劇烈。
委派單位責任也已發生重大變化。新《公司法》新增第一百九十二條規定：“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高階管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高階管理人員承擔連帶責任。”此為影子董事責任；新增第一百八十條第三款：“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定。”此即事實董事制度。
根據影子董事責任，樣本制度本身可能直接構成委派單位對子公司董監高存在“指示”行為的證據，也可能證明委派單位在實際執行公司職務。在董監高違反勤勉和忠實義務的情況下，委派單位承擔連帶責任可能性加大。
股東常透過影響董監高任免和董事會決策參與公司治理。雖然董事、監事與委派單位之間的關係是不可避免的，但這並不意味著董監高成為委派單位的提線木偶。若是如此，子公司的獨立性將不復存在，公司參與者的利益也將蒙受巨大損失。
上市公司可遵循以下兩個步驟進行改變：其一，避免類似管理制度的存在；其二，建構符合《公司法》規定和現代公司治理理論的子公司管控體系，在維護公司利益，維護利益相關者合法權益的同時，維護股東合法權益。
作者 | 國楓律師事務所合夥人李志勇
本文刊載於《商法》2024年11月刊。如欲閱讀電子版，歡迎瀏覽《商法》官網。
